Die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen

Die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen im Fachbereich Allgemeine Verwaltung der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen

Bachelor-Thesis vorgelegt von:

Mandy Mickan geboren am 26.01.1988 in Dresden Kurs: K 10/03 Einstellungsbehörde: Stadt Köln

Erstgutachter/Betreuer: Prof. Dr. Frank Bätge Zweitgutachter: Prof. Dr. Harald Hofmann

Köln, den 14. Juni 2013

1

Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung………. ...................................................................................................... 1 2. Die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen .............................................. 3 I. Anwendungsbereich ............................................................................................... 3 II. Gesetzliche Grundlagen ........................................................................................ 4 III. Entwicklungen auf dem Energiemarkt................................................................... 5 IV. Historische Entwicklung des Gemeindewirtschaftsrechts ..................................... 8 V. Gesetz zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts ................................ 10 VI. Zulässigkeitsvoraussetzungen der energiewirtschaftlichen Betätigung ............... 11 a.) Schrankentrias ................................................................................................ 11 aa.) öffentlicher Zweck ..................................................................................... 11 bb.) Subsidiaritätsklausel.................................................................................. 15 cc.) Art und Umfang der Betätigung.................................................................. 16 b.) Unmittelbar verbundene Dienstleistungen....................................................... 17 c.) Örtlichkeitsprinzip ............................................................................................ 21 d.) Überörtliche Betätigung .................................................................................. 22 e.) Betätigung auf ausländischen Märkten ........................................................... 25 f.) Information des Rates/Branchenkatalog .......................................................... 26 VII. Organisationsformen ......................................................................................... 29 a.) Öffentlich-rechtliche Organisationsformen ...................................................... 30 aa.) Regiebetrieb .............................................................................................. 30 bb.) Eigenbetrieb .............................................................................................. 30 cc.) Anstalt des öffentlichen Rechts .................................................................. 32 dd.) Zweckverband ........................................................................................... 33 b.) Privatrechtliche Organisationsformen ............................................................. 34 aa.) Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ........................................ 35 bb.) Aktiengesellschaft (AG) ............................................................................. 36 VII. Auswirkungen der Gesetzesnovelle auf die Verbraucher .................................. 39 IX. Konkurrentenrechtsschutz.................................................................................. 40 a.) Zulässigkeit..................................................................................................... 41 aa.) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges.................................................... 41 bb.) Statthafte Klageart..................................................................................... 42 cc.) Klagebefugnis ............................................................................................ 42 b.) Begründetheit ................................................................................................. 43 3. Bewertung und Ausblick.......................................................................................... 44 Anlagen……………. ...................................................................................................... II Literaturverzeichnis ..................................................................................................... VII Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................. X Abbildungsverzeichnis ............................................................................................... XIII

I

1. Einleitung Die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinwesen lässt auf eine lange Historie zurückblicken. Bereits in der Antike und im Mittelalter nahmen Kommunen am Wirtschaftsleben teil, indem sie die Bevölkerung mit Getreide versorgten, allgemeine Wasserversorgungsanlagen betrieben und die Abwässer beseitigten. Hintergrund der wirtschaftlichen Maßnahmen war insbesondere die Finanznot der Kommunen, welche die Erschließung neuer Einnahmequellen erforderlich machte. Neben den Erwerbszweck rückten im Rahmen der Industrialisierung Gründe der Sozialgestaltung und der Wirtschaftspolitik. Eine kommunale wirtschaftliche Betätigung ging

einher

mit

einer

festgestellten

Unterversorgung

der

Bevölkerung

in

privatwirtschaftlich betriebenen Bereichen. Um diese zu beheben engagierten sich die Gemeinden vermehrt im Bereich der Daseinsvorsoge und übernahmen Aufgaben der Wasser-, Gas- und Elektrizitätsversorgung.1 Bis heute zählen kommunale Unternehmen zu den bedeutendsten Wirtschaftsfaktoren des Landes und nehmen einen hohen Stellenwert im gemeindlichen Haushalt ein. So zählt allein der Verband kommunaler Unternehmen e.V. (VKU) im Bereich der kommunalen Ver- und Entsorgung 1.400 Mitglieder, in denen etwa 235.000 Personen mitunter 10.000 Auszubildende beschäftigt werden. Erwirtschaftet wird in diesen Sparten ein jährlicher Umsatzerlös von landesweit ungefähr 95 Milliarden Euro. Eine Spitzenposition nehmen in diesem Zusammenhang besonders die kommunalen Unternehmen im Energiebereich (Strom, Gas, Wärme) ein. Mit einer Beschäftigtenzahl von 101.400 Personen leisteten sie im Jahr 2012 den größten Beitrag am Gesamtumsatz (76,30 %).2 Nicht zuletzt aufgrund der sich ändernden Rahmenbedingungen, ist in den vergangen Jahren speziell der wirtschaftlich attraktive Bereich des Energiesektors in den Fokus der wirtschaftlichen Betätigung gerückt. Durch die Liberalisierung des Energiemarktes wurden kommunale Energieversorger zunehmend dem Wettbewerb mit privaten Unternehmen ausgesetzt. Das anfänglich prognostizierte „Stadtwerke-Sterben“ ist bis heute zwar ausgeblieben, jedoch ist eine gleichberechtigte Teilnahme der Stadtwerke am Energiemarkt aufgrund von strengen Markteintrittsbarrieren des nordrheinwestfälischen Gemeindewirtschaftsrechts bisher nicht möglich gewesen.3 Auch der Gesetzgeber des Landes NRW hat den Konflikt auf dem Gebiet der kommunalen Energieversorgung erkannt und am 21.12.2010 durch das „Gesetz zur

1

Neutz in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. C, Rn. 21 ff.

2

VKU, Kompakt 2012, Kommunale Ver- und Entsorgungsunternehmen in Zahlen, S. 2.

3

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, §107a GO, Anm. I.1,2.

1

Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts4“ ein neuen Ordnungsrahmen für die energiewirtschaftliche Betätigung der Gemeinde festgelegt. Die wirtschaftliche Betätigung auf dem Energiemarkt wurde infolgedessen aus der Kategorie der wirtschaftlichen Betätigung des § 107 GO NRW 5 herausgelöst und in einer eigenständigen Vorschrift dem § 107a GO verankert. Die gesetzestechnische Neukonzeption beruht maßgeblich auf einem Rechtsgutachten von Prof. Dr. Martin Burgi, welches unter dem Titel „Neuer Ordnungsrahmen für die energiewirtschaftliche

Betätigung

der

Kommunen

–

Vorschlag

für

eine

sektorenspezifische Modernisierung des kommunalen Wirtschaftsrechts am Beispiel von Nordrhein-Westfalen“ veröffentlicht wurde. Vor diesem Hintergrund gilt es im Rahmen der Bachelorarbeit zunächst den Anwendungsbereich der energiewirtschaftlichen Betätigung zu klären und eine Einordnung der Neuregelung in die bestehende Rechtssystematik zu geben. Anschließend werden die Entwicklungen des Energiemarktes und korrespondierend dazu die Dynamik des Gemeindewirtschaftsrechts in den vergangenen Jahren dargestellt, die eine Änderung der energierechtlichen Regelungen in NordrheinWestfalen erforderlich machten. Schwerpunkt dieser Arbeit bildet die Auseinandersetzung mit den Neuregelungen hinsichtlich der energiewirtschaftlichen Betätigung. Anhand des neuen § 107a GO sollen die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer kommunalen Betätigung auf dem Energiemarkt erläutert und durch einen Vergleich zum alten Regelungskonzept die Konsequenzen bzw. Vor- und Nachteile der Rechtsänderung kritisch beurteilt werden. Einher mit der Erfüllung kommunaler Aufgaben geht die Wahl der Gemeinde zwischen diversen Betriebs- und Organisationsformen. Es gilt zu klären, welche Rechtsformen im Falle einer energiewirtschaftlichen Betätigung zulässig und zu bevorzugen sind. Da jede kommunale Betätigung auf dem Energiemarkt die bestehenden privaten Energieversorger

nachteilig

betrifft,

sind

die

zur

Verfügung

stehenden

Rechtsschutzmöglichkeiten der privaten Konkurrenz zu prüfen. Begleitet und unterstützt wird die gesamte Arbeit durch das Praxisbeispiel der Kreisstadt Unna. Abschließend soll eine zusammenfassende Bewertung des § 107a GO NRW erfolgen und ein Ausblick auf die zukünftige Entwicklung im Bereich des Energiemarktes und der energiewirtschaftlichen Betätigung des Gemeindewirtschaftsrechts gegeben werden. 4

GV.NRW. 2010, S. 688.

5

Die maßgeblichen Landesgesetze (Eigenbetriebsverordnung, Gemeindeordnung, Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit, Landesverfassung, Verwaltungsverfahrensgesetz) werden im Folgenden ohne den Landeszusatz NRW zitiert.

2

2. Die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen I. Anwendungsbereich Kommunen können als Nachfrager wie auch als Anbieter am Marktgeschehen teilnehmen. Die kommunalrechtlichen Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts finden jedoch nur Anwendung, wenn die Kommune in ihrer Eigenschaft als Anbieter auftritt.6 Der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung wird in den meisten Gemeindeordnungen nicht definiert. Ausnahme bildet dabei die Kommunalverfassung des Landes Nordrhein-Westfalen. Im Sinne des § 107 Abs. 1 S. 3 GO ist als wirtschaftliche Betätigung der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, welche als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte. Liegen die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Betätigung vor, dann betreibt die Kommune entsprechend der Legaldefinition des Gesetzgebers ein wirtschaftliches Unternehmen. Abzugrenzen ist die wirtschaftliche Betätigung von einer nichtwirtschaftlichen Betätigung. Diese wird in § 107 Abs. 2 S. 1 GO mit einer Einrichtung oder öffentlichen Einrichtung gleichgesetzt. Des Öfteren wird auch von einem sogenannten Hoheitsbetrieb gesprochen. Welche Aufgabenbereiche sich unter eine nichtwirtschaftliche Betätigung subsumieren lassen, regelt der Katalog des § 107 Abs. 2 S. 1 GO. So werden Einrichtungen zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist, aber auch öffentliche Einrichtungen wie die Straßenreinigung, Abfallentsorgung oder Abwasserbeseitigung als nichtwirtschaftliche Betätigung eingestuft.7 Fraglich ist, welcher Kategorie die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommune zu unterstellen ist. Burgi führt in seinem Gutachten an, dass die energiewirtschaftliche Betätigung neben die in § 107 Abs. 1 GO geregelte wirtschaftliche und die in § 107 Abs. 2 formulierte nichtwirtschaftliche Betätigung tritt und eine eigene Kategorie bildet.8 Auch

in

der

Begründung 9

Nebeneinander betont.

zum

Revitalisierungs-Gesetzentwurf

wird

dieses

Rechtssystematisch wurde der Energiesektor aus der

Kategorie der wirtschaftlichen Betätigung des § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO herausgelöst und ein eigenständiger Ordnungsrahmen in § 107a GO geschaffen. Die energiewirtschaftliche Betätigung stellt einen speziellen Unterfall der bereits 6

Hofmann/Theisen/Bätge, Anm. 7.1.

7

Geis, § 12, Rn. 62.

8

Burgi, S. 46.

9

LT-Drs. 15/27, S. 11.

3

bestehenden wirtschaftlichen Betätigung dar. Dies unterstützt auch der Wortlaut des § 107a Abs. 1 GO „Die wirtschaftliche Betätigung in den Bereichen….“. Die energiewirtschaftliche Betätigung ist folglich ausschließlich und abschließend in 107a GO geregelt und verlangt keinen Rückgriff auf den allgemeinen Tatbestand der wirtschaftlichen Betätigung in § 107 Abs. 1 GO.10 Entscheidend für die Zuordnung des gemeindlichen Handels ist die Tätigkeit und nicht wie das OVG Münster behauptete, die Eigenschaft des Unternehmens.11 Folglich ist nicht jedes Handeln der Stadtwerke als eine energiewirtschaftliche Betätigung einzustufen. Zum Beispiel unterfällt die Unterhaltung eines Schwimmbades durch die Stadtwerke der nichtwirtschaftlichen Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GO, da keine Versorgung der Bevölkerung mit Energie stattfindet. Insoweit ist die Definition des § 107 Abs. 1 S. 3 GO irreführend, wonach der Betrieb von Unternehmen als Vorrausetzung für eine wirtschaftliche Betätigung genannt wird.12 Die normative Reichweite des § 107a GO umfasst alles, was bisher in § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO a.F. unter dem Begriff der Energieversorgung verstanden wurde. 13 Explizit zählt dazu die Versorgung der Bevölkerung mit Strom, Gas und Wärme (§ 107a Abs. 1 GO). Neuerdings sind auch Windenergie, Solarenergie, Erdwärme und Kälte davon eingeschlossen.14

II. Gesetzliche Grundlagen Die energiewirtschaftliche Betätigung wird verfassungsrechtlich durch das Recht der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie in Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 78 Abs. 1 LV garantiert.15 Danach muss den Gemeinden das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind solche Bedürfnisse, welche in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben.16 Unter anderem fällt die Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge in diesen Schutzbereich, wenn ein örtlicher Bezug vorhanden ist. Sowohl Bundesverwaltungsgericht als auch Bundesverfassungsgericht haben den

10

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch §107a GO, Anm. I.3.

11

OVG Münster Beschluss vom 13.08.2003 - 15 B 1137/03 - openJur 2011, 23268.

12

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107a GO, Anm. 2.

13

Burgi, OrdnungsR, S. 49.

14

Burgi, OrdnungsR, S. 23; Berning/Flüshöh, Anm. 2.3.3.

15

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107 GO, Anm. 2.2.1.

16

BVerfG Beschluss vom 18.05.2004 – 2BvR 2374/99 - BVerfGE 110, 370.

4

Bereich der Energieversorgung für eine in der Gemeinschaft wurzelnde Angelegenheit der Daseinsvorsorge angesehen.17 Das energiewirtschaftliche Handeln der Kommune stellt jedoch keine Aufgabe eigener Art dar. Vielmehr handelt es sich um ein Mittel zur Erfüllung von Aufgaben, welches innerhalb des Art. 28 Abs. 2 GG der Eigenverantwortlichkeitsgarantie zuzuordnen ist.18 Die

kommunale

Selbstverwaltungsgarantie

steht

allerdings

unter

dem

Gesetzesvorbehalt des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG und wird nur „im Rahmen der Gesetze“ gewährleistet.

Daher

kommunalrechtlichen

ist

eine

einfachgesetzliche

Regelungen

des

Beschränkung

Gemeindewirtschaftsrechts

durch

die

oder

des

bundesrechtlichen Energiewirtschaftsgesetzes möglich, solange der Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie nicht angetastet wird19 und der Kommune im Randbereich ein ausreichender Spielraum für die Wahrnehmung des Aufgabenbereiches verbleibt.20 Ob dies der Fall ist, muss im Einzelfall geprüft werden. Zumindest dürfte bei einem generellen Verbot der wirtschaftlichen Betätigung ein verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Eingriff in den Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie vorliegen.21

III. Entwicklungen auf dem Energiemarkt Die erste spezialgesetzliche Regelung für den Bereich des Energiesektors wurde in Deutschland im Jahre 1935 durch das Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) normiert. Zu damaliger Zeit wurde ein Wettbewerb auf dem Gebiet der Energieversorgung für unmöglich und sogar für schädlich gehalten. Diesen Standpunkt unterstrich auch die Präambel des EnWG. Danach sollte die Energieversorgung so sicher und günstig wie möglich gestaltet werden. Um dieses Hauptziel realisieren zu können, mussten die volkswirtschaftlich schädigenden Auswirkungen des Wettbewerbs verhindert werden. Infolge dessen wurde Deutschland in mehrere Versorgungsgebiete unterteilt. Mittels sogenannter

Demarkationsverträge

wurde

jedem

Versorgungsgebiet

ein

Energieversorgungsunternehmen zugeteilt, in welchem es unter Ausschluss der übrigen Unternehmen (Vertragspartner) agieren konnte. Diese Monopolstellung

17

BVerfG Beschluss vom 16.05.1989 - 1 BvR 705/88 - NJW 1990, 1783; BVerwG Urteil vom 18.05.1995 7 C 58.94 - BVerwGE 98, 273.

18

Berning/Flüshöh, Anm. 2.1.

19

BVerfG Urteil vom 23.11.1988 - 2 BvR 1619/83; 2 BvR 1628/83 - BVerfGE 79, 127.

20

BVerfG Beschluss vom 26.10.1994 - 2 BvR 445/91 - BVerfGE 91, 228.

21

Burgi, KommR, § 17, Rn. 9.

5

verpflichtete

wiederum

keine

Dienstleistungen

in

Gebieten

eines

anderen

Vertragspartners zu erbringen. Neben den Demarkationsverträgen wurden zwischen Gebietskörperschaften und Energieversorgungsunternehmen Konzessionsverträge vereinbart, in welchen die Kommune dem privaten Unternehmen ein Nutzungsrecht öffentlicher Wege zum Ausbau

der

Versorgungsleitungen

einräumte.

Im

Gegenzug

entrichtete

das

Energieunternehmen eine Konzessionsabgabe an die Gemeinde.22 Bis in die 90er Jahre hatten die eingerichteten Versorgungsgebiete (vgl. Abb. 1, S. 7) bestand, als angetrieben durch den Europäischen Gesetzgeber ein Umdenken stattfand. Dieser verfolgte das Ziel, für den Bereich des Energiesektors einen wettbewerbsorientierten

Binnenmarkt23

europäischen

einzurichten.

In

kontinuierlichen Reformschritten wurde versucht die monopolistischen Strukturen und die einhergehenden Wettbewerbshindernisse abzubauen, um eine Liberalisierung des Wettbewerbs zu erzielen.24 Erste Impulse wurden durch die EU-Binnenmarktrichtlinie für Elektrizität vom 19. Dezember 1996 gesetzt. Diese beinhaltete eine Förderung des Europäischen Binnenmarktes und eine Öffnung des Strommarktes.25 Knapp zwei Jahre später trat die EU-Binnenmarktrichtlinie für Gas in Kraft, welche eine analoge Öffnung des Gasmarktes vorsah.26 Eine Umsetzung in nationales Recht erfolgte durch die Energierechtsreform vom 29.04.1998 mit der Novellierung des EnWG. Der Erlass der EU-Binnenmarktrichtlinien führte jedoch nicht zum erhofften Erfolg. So wichen die Marktöffnungsgrade in den Mitgliedstaaten erheblich voneinander ab.27 Das Europäische

Parlament

und

Beschleunigungsrichtlinien,

der

Rat

welche

erließen eine

daraufhin

vollständige

die

sogenannten

Marktöffnung

Energiemarktes in den Mitgliedstaaten bis zum 01.07.2007 anordneten.

des 28

In

Deutschland wurden diese Richtlinien mit einer weiteren Gesetzesnovelle des EnWG am 17.06.2005 umgesetzt. Die zunehmende Liberalisierung des Energiemarktes versetzte die Stadtwerke in einen enormen Wettbewerbsdruck mit privaten Konkurrenten. Die aktuelle Struktur des Energiemarktes zeichnet sich durch die Marktform des Oligopols aus. Ein solches 22

Bartel, S. 37 ff.

23

Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen der Verträge gewährleistet ist (Art. 26 Abs. 2 AEUV).

24

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 107a GO, Anm. I.2.

25

EU-Richtlinie 96/92/EG.

26

EU-Richtlinie 98/30/EG.

27

Bartel, S. 81 ff.

28

EU-Richtlinie 2003/54/EG (Strom), 2003/55/EG (Gas).

6

liegt vor, wenn wenige aber meist große Anbieter das Marktgeschehen dominieren. Hauptkonkurrenten der Stadtwerke sind die vier Großkonzerne EnBW, E.ON, RWE und Vattenfall Europe, welche auch als „Big 4“ bezeichnet werden.29 Hervorgegangen aus diversen Zusammenschlüssen haben diese Unternehmen trotz Auflösung der monopolistischen Strukturen ihre Stammgebiete in Deutschland weiterhin beibehalten. Nachstehendes Schaubild veranschaulicht die Stellung der Verbundunternehmen vor und nach der Liberalisierung von 1998.

30

Abb. 1: Fusionen und Marktkonzentrationen auf der Verbundstufe 1997-2002

Unterstützt wurde die Stellung der „Big 4“ durch die Praxis zahlreicher Kommunen nach

der

Liberalisierung.

Vermehrt

Energieversorgungsunternehmen hauswirtschaftlichen

Lage

statt, eine

fand

eine

um

neben

bessere

Privatisierung einer

kommunaler

Verbesserung

Wettbewerbsfähigkeit

der der

Versorgungsunternehmen zu erzielen. Ein Großteil dieser Anteile ist von den „Big 4“ oder deren Tochterunternehmen übernommen worden, sodass die Marktkonzentration auf diese Unternehmen in der deutschen Energiewirtschaft weiter ausgeprägt wurde.31 Dabei

beherrschen

die

„Big

4“

insbesondere

die

Erzeugungsebene

(Erzeugungsoligopol). Jeder Energieträger (Strom, Gas, Wasser) durchläuft eine sogenannte Wertschöpfungskette, die sich in die drei Wertschöpfungsstufen Energieerzeugung, Verteilung (Netzbetrieb) und Vertrieb unterteilt.

Erzeugung

Verteilung

Vertrieb

Kunde

Abb. 2: Drei Stufen der Wertschöpfungskette

29

Burgi, OrdnungsR, S. 28 u. 32.

30

http://www.energieverbraucher.de/de/Energiebezug/Strom/Stromwirtschaft__356/ContentDetail__4 17/ [Stand 06.06.2013].

31

Henneke/Ritgen, Anm. 1.2.5.

7

Während auf der ersten und dritten Wertschöpfungsstufe ein Wettbewerb möglich ist, bildet die zweite Wertschöpfungsstufe der Energieverteilung ein natürliches Monopol.32 Stadtwerke sind grundsätzlich auf allen 3 Stufen der Wertschöpfungskette tätig. Ihr Schwerpunkt lag in der Vergangenheit jedoch primär an der Schnittstelle zum Endverbraucher. Allmählich versuchen die Kommunen durch den Bau eigener Kraftwerke ihre Wettbewerbsfähigkeit im Erzeugungsbereich zu stärken. So zeichnet sich ein zunehmender Trend zur Rekommunalisierung ab.33 Im Jahr 2012 vereinten die „Big 4“ immer noch 73 % der Erzeugungskapazitäten in Deutschland.34 Es zeigt sich, dass trotz der Liberalisierung des Energiemarktes private und kommunale Energieversorger nicht chancengleich auf dem Markt agieren können. Europäische Vorgaben und das umsetzende bundesrechtliche EnWG fordern die Kommunen zu einer gleichberechtigten Teilhabe am Wettbewerb im Energiesektor auf. In einem starken Widerspruch zu diesen Regelungen stehen die Vorschriften des nordrhein-westfälischen

Gemeindewirtschaftsrechts,

die

für

den

Zugang

zum

Energiemarkt erhebliche Eintrittsbarrieren und Wettbewerbsbeschränkungen für Stadtwerke statuieren.35 IV. Historische Entwicklung des Gemeindewirtschaftsrechts Erste

Zulässigkeitsvoraussetzungen

einer

wirtschaftlichen

Betätigung

wurden

gesetzlich durch die Deutsche Gemeindeordnung36 (DGO) vom 30. Januar 1935 festgelegt. Gemäß § 67 Abs. 1 DGO wurde die Errichtung oder wesentliche Erweiterung eines wirtschaftlichen Unternehmens durch eine Gemeinde nur als zulässig erachtet, wenn 1. ein öffentlicher Zweck das Unternehmen rechtfertigt, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht, 3. der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Auf diesen sogenannten Schrankentrias des § 67 DGO beruhten die nach dem Zweiten Weltkrieg geschaffenen Gemeindeordnungen, welche länderspezifische

32

Bartel, S. 654.

33

Stellungnahme 15/59, S. 24-25; Henneke/Ritgen, 1.2.5.

34

BNetzA, Monitoringbericht 2012, S. 17.

35

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch § 107a GO Anm. I.2.

36

RGBL. I S.49.

8

Voraussetzungen

und

Regelungen

hinsichtlich

des

Gemeindewirtschaftsrechts

37

enthielten.

In Nordrhein-Westfalen wurde bis 1994 entsprechend der Voraussetzungen des § 67 Nr. 2 und 3 DGO der Leistungsfähigkeitsbezug der Gemeinde und die einfache Subsidiaritätsklausel („nicht besser oder wirtschaftlicher“) gefordert. Abweichend von § 67 Nr. 1 DGO musste die Dringlichkeit eines öffentlichen Zwecks vorliegen.38 Durch das Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung vom 17.05.1994 (Regierung SPD und Bündnis 90 / Die Grünen)39 wurde ein eigenständiger 11. Teil mit dem Titel „wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Tätigkeit“ in der Gemeindeordnung NRW eingeführt. Dieser enthielt erstmals eine Definition der wirtschaftlichen Betätigung. Die wirtschaftliche Betätigung wurde auf die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft beschränkt und stellte damit einen Bezug zur Formulierung des Art. 28 Abs. 2 GG und der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie her. Die einfache Subsidiaritätsklausel wurde ersatzlos gestrichen. Als Begründung wurde durch den Landesgesetzgeber angeführt, dass diese Zulässigkeitsvoraussetzung von den Aufsichtsbehörden nicht oder nur mit erheblichem Aufwand geprüft werden könne. Zudem sei der Grundsatz der Subsidiarität bereits im Rahmen der öffentlichen Zweckbindung und der lokalen Zuständigkeit zu subsumieren gewesen.40 Unter der weiterhin bestehenden rot-grünen Landesregierung wurde durch das Erste Gesetz zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung in NRW (Erstes Modernisierungsgesetz NRW) vom 15.06.199941 das Dringlichkeitserfordernis für den geforderten öffentlichen Zweck aufgehoben. Die einfache Subsidiaritätsklausel, welche bis 1994 galt, wurde wieder eingeführt (§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO). Ausgenommen von der Subsidiaritätsklausel waren die in Nr. 3 genannten privilegierten Bereiche, zu welchen auch die Energieversorgung zählte. Intention des Gesetzgebers war es, eine gänzliche Wettbewerbsgleichheit zwischen kommunalen und

privaten

Unternehmen

in

diesen

Sparten

herzustellen.42

Das

Erste

Modernisierungsgesetz ging einher mit den anfänglichen Liberalisierungsmaßnahmen der EU im Bereich des Energiesektors (vgl. III).

37

Neutz in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. C, Rn. 38.

38

Attendorn, S. 364, Anm. IV.1.

39

Neufassung IM vom 14.07.1994 - GV.NW 1994, S. 666-689.

40

LT-Drs. 11/4983, S. 25.

41

GV.NW. 1997, S. 386.

42

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107 GO, Anm. 1.3.

9

Am

16.10.2007

wurde 43

Selbstverwaltung Landesregierung

mit

dem

Gesetz

(GO-Reformgesetz)

die

wirtschaftliche

zur

unter

Stärkung

der

Betätigung

der

von

der

kommunalen

CDU/FDP

Gemeinde

an

geführten strengere

Voraussetzungen geknüpft. Das Erfordernis eines „dringenden“ öffentlichen Zwecks wurde

wieder

ins

Gesetz

aufgenommen.

Gleichzeitig

ist

die

einfache

Subsidiaritätsklausel zum ersten Mal in der Geschichte des nordrhein-westfälischen Gemeindewirtschaftsrechtes in die echte Subsidiaritätsklausel verschärft worden. Danach war ein Tätigwerden nur noch zulässig, wenn der dringend öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht ebenso gut (anstatt „nicht besser“) und wirtschaftlich erfüllt werden konnte. Hiermit sollte der privaten Leistungserbringung ein ausdrücklicher Vorrang gegenüber der öffentlichen Leistungserbringung unter dem Leitmotto „Privat vor Staat“ eingeräumt werden. Die privilegierten Bereiche wurden weiterhin beibehalten.44 V. Gesetz zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts Mit Antritt der SPD/Grünen-Minderheitsregierung wurde am 21.12.2010 die letzte Novellierung des nordrhein-westfälischen Gemeindewirtschaftsrechts mit dem „Gesetz zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts“ vorgenommen. Intention des Gesetzgebers war es, die Wettbewerbsfähigkeit kommunaler Unternehmen in Zeiten von liberalisierten Märkten sowie nach der Finanz- und Wirtschaftskrise wieder zu verbessern. Hierzu sollte die alte Rechtslage vor dem GOReformgesetz vom 16.10.2007 wiederhergestellt und die Kommunalwirtschaft infolgedessen von den strengen Reglementierungen und nach dem Wortlaut des Gesetzentwurfs von den „angelegten Fesseln“ befreit werden. Insbesondere den Stadtwerken, die gegenüber den „Big 4“ zum Träger des Wettbewerbs geworden sind, sollten durch einen neuen Ordnungsrahmen für die energiewirtschaftliche Betätigung mehr Gestaltungsräume eröffnet werden. Aufgrund des GO-Reformgesetzes waren kommunale Anbieter nicht konkurrenzfähig, was auf Dauer zwangsläufig zu einem „Stadtwerke-Sterben“

geführt

hätte.

Durch

die

Aufhebung

der

bestehenden

Wettbewerbsbeschränkungen soll eine gleichberechtigte Teilnahme der Stadtwerke auf dem

Energiemarkt

angestrebt

und

gleichzeitig

Wettbewerbsbedingungen geschaffen werden.

43

GV.NW. 2007, S. 380.

44

LT-Drs. 14/3979, S. 149.

45

LT-Drs. 15/27, S. 1, 2 u. 11.

transparente

und

faire

45

10

VI. Zulässigkeitsvoraussetzungen der energiewirtschaftlichen Betätigung Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine energiewirtschaftliche Betätigung ergeben sich nunmehr ausschließlich aus dem in der Gemeindeordnung neu eingefügten § 107a GO. Um die Vor- bzw. Nachteile der Neufassung zu ermitteln, wird im Folgenden jeweils ein Vergleich zwischen der neuen und alten Rechtslage angestellt. Die einzelnen Schritte können anhand der schematischen Übersicht in Anlage I verfolgt werden. a.) Schrankentrias Auch nach der Gesetzesnovelle beruhen die Zulässigkeitsvoraussetzungen der allgemein wirtschaftlichen Tätigkeit, angelehnt an die Grundstruktur des § 67 I DGO, auf den Schrankentrias. Für den Bereich der energiewirtschaftlichen Betätigung finden die Schrankentrias, wie die nachstehenden Ausführungen belegen, nur noch in modifizierter Weise Anwendung.

aa.) öffentlicher Zweck Schon aus dem Rechtsstaatsprinzip des Artikel 20 Abs. 3 GG ergibt sich, dass jedes staatliche Handeln durch einen öffentlichen Zweck legitimiert sein muss.46 Auch das alte Regelungskonzept des § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO sah eine energiewirtschaftliche Betätigung nur als zulässig an, wenn ein dringender öffentlicher Zweck diese erforderte. Welches kommunale Handeln von dem unbestimmten Rechtsbegriff des öffentlichen Zweckes umfasst wird, ist entsprechend umfangreich wie der Zuständigkeitsbereich „alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28. Abs. 2 GG). Entscheidend für das Vorliegen eines öffentlichen Zwecks ist die Zielsetzung der wirtschaftlichen Betätigung.47 Eine Leistung der Kommune muss sich auf den Aufgabenbereich der Gemeinde erstrecken und eine im öffentlichen Interesse gebotene Versorgung der Bevölkerung als Zielsetzung haben.48 Bereits 1982 wurde diese Aussage vom Bundesverfassungsgericht in seiner Sasbach-Entscheidung unterstützt, indem es feststellte, dass ein kommunales Unternehmen unmittelbar dem Gemeinwohl der Einwohner dienen muss.49 Angesichts der Breite und Wandelbarkeit gemeinwohlorientierter Aufgabenbereiche, ergibt sich eine Vielzahl öffentlicher Zwecke, welche sich in einem Positivkatalog kaum 46

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107a GO, Anm. 3.

47

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107 GO, Anm. 3.1.2.1.

48

OLG Düsseldorf Urteil vom 29.05.2001 - 20 U 152/00 - DVBI 2001, 1283.

49

BVerfG Beschluss vom 08.07.1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82.

11

definieren lassen. Aufgrund dessen ist zur Erleichterung eine Negativabgrenzung von Nöten.50 Dem öffentlichen Zweck stehen danach Tätigkeiten entgegen, welche allein auf eine Gewinnerzielung ausgerichtet sind.51 Nicht nur die ausschließliche sondern auch eine vorrangige Gewinnabsicht widerspricht dem öffentlichen Zweck. Gestattet ist ein Gewinnstreben der Kommunen, wenn dieses neben der Gemeinwohlorientierung eine nachgeordnete Stellung einnimmt.52 So soll das Unternehmen auch einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt wird (§ 109 Abs. 1 S. 2 GO). Ob schlussendlich ein öffentlicher Zweck gegeben ist, kann von den Gerichten uneingeschränkt kontrolliert werden.53 Das bloße Vorliegen eines öffentlichen Zwecks reichte nach alter Rechtslage nicht aus. Es wurde zusätzlich ein dringender öffentlicher Zweck gefordert. Das Merkmal „dringend“ könnte als zusätzliche Subsidiaritätsklausel zugunsten der Privatwirtschaft zu werten sein. Bereits im Rahmen des Ersten Modernisierungsgesetzes im Jahr 1999 wurde durch die Landesregierung in der Begründung zum Gesetzesentwurf angeführt, dass durch die Dringlichkeit ein Subsidiaritätsaspekt zum Ausdruck kommt. Eine wirtschaftliche Betätigung sei nur dann zulässig gewesen, wenn das private Angebot quantitativ und/oder qualitativ nicht ausreichend sei.54 Mit der erneuten Einführung des Merkmales „dringend“ durch das GO-Reformgesetz (2007) wollte der Gesetzgeber erhöhte Anforderungen an die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Tätigkeit stellen. Die Zielsetzung einer weiteren Subsidiaritätsklausel wurde jedoch nicht ausdrücklich erwähnt.55 Entgegen

dieser

Bestrebungen

kann

das

Dringlichkeitserfordernis

nicht

als

gesonderter Subsidiaritätsaspekt beurteilt werden, da dies dem System der Schrankentrias widerstrebt. Würde dem § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO a.F. ein gesonderter

50

Subsidiaritätsgrundsatz

zukommen,

so

würde

die

eigenständige

Flüshöh in Kleerbaum/Palmen, § 107 GO, Erl. IV, 1 a).

51

OVG NRW Urteil vom 21.09.2004 - 15 B 1709/04 - openJur 2011, 27939. Auch expressis verbis ausgeschlossen in § 116 Abs. 1 S. 2 GO LSA „Alle Tätigkeiten oder Tätigkeitsbereiche, mit denen die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben teilnimmt, um ausschließlich Gewinn zu erzielen, entsprechen keinem öffentlichen Zweck.“; § 68 Abs. 2 S. 2 KV M-V „Tätigkeiten, mit denen die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben ganz überwiegend mit dem Ziel der Gewinnerzielung teilnimmt, entsprechen keinem öffentlichen Zweck.“, § 91 Abs. 2 Nr. 1 BgKVerf „…wenn der öffentliche Zweck dies rechtfertigt, wobei die Gewinnerzielung allein keinen ausreichenden öffentlichen Zweck darstellt,..). 52 Danner/Theobald, Anm. B 1, 4.a. 53

Bätge, S. 164.

54

LT- Drs. 12/3730, S. 105.

55

LT- Drs. 14/3979, S. 149.

12

Regelungswirkung des Subsidiaritätsgrundsatzes in § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO a.F. entfallen.56 Zudem stellt eine Privilegierung der privatwirtschaftlichen Betätigung im Rahmen der Dringlichkeit einen Eingriff in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinde dar. Grundsätzlich kann ein Eingriff in Art. 28 Abs. 2 GG zulässig sein, wenn dieser verfassungsrechtlich gefertigt ist. Die mit der Privilegierung verbunden wirtschafts- und ordnungspolitischen

Ziele

des

Gesetzgebers

sind

jedoch

im

Sinne

des

Gemeininteresses nicht so gewichtig, dass eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung gegeben ist.57 Anstatt eines gesonderten Subsidiaritätsgrundsatzes resultieren durch das Merkmal „dringend“ erhöhte Anforderungen hinsichtlich des Begründungserfordernisses. Der Kommune wird eine verschärfte Darlegungslast auferlegt. Dabei hat sie sich umfangreicher mit der Frage zu beschäftigen, ob der angestrebte öffentliche Zweck wirklich so dringend ist, dass eine eigene wirtschaftliche Betätigung notwendig ist.58 Eine Differenzierung zwischen öffentlichem Zweck und dringend öffentlichen Zweck bereitete in der Praxis erhebliche Probleme und war eher theoretischer Natur. In NRW sind keine Fälle bekannt, in denen ein öffentlicher Zweck bejaht wurde, aber eine wirtschaftliche

Betätigung

aufgrund

des

Dringlichkeitserfordernisses

abgelehnt

wurde.59 Weiterhin musste der dringend öffentliche Zweck die energiewirtschaftliche Betätigung auch erfordern. Dabei ist nicht erforderlich, dass der dringend öffentliche Zweck ausschließlich mithilfe der energiewirtschaftlichen Betätigung erreicht wird. Es reicht aus, wenn die Kommune die energiewirtschaftliche Betätigung in Beziehung zu anderen

Handlungsformen

der

Gemeinde

setzt

und

im

Rahmen

dieser

Verhältnismäßigkeitsabwägung eine energiewirtschaftliche Betätigung für objektiv erforderlich im Sinne von vernünftigerweise geboten hält. Auch aus dem Merkmal des „Erforderns“ geht kein gesonderter Subsidiaritätsgrundsatz hervor, da in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einbezogen werden.

keine

Belange

privatwirtschaftlicher

Unternehmen

60

56

Flüshöh in Kleerbaum/Palmen, § 107 GO, Erl. IV, 1 b).

57

Moraing, NWVBl. 1997, S. 353, 356.

58

LT-Drs. 14/3979, S. 149.

59

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107 GO, Anm. 3.1.2.3.

60

Flüshöh in Kleerbaum/Palmen, § 107 GO, Erl. IV, 1 e); a.M. Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107 GO Anm. 3.1.2.2 Bei dem Merkmal des „Erforderns“ handle es sich um einen Subsidiaritätsgrundsatz eigener Art, bei welchem ein effektives Nichtausreichen der Privaten zur Erzielung des dringenden öffentlichen Zwecks vorliegen muss.

13

Unterstützend lassen sich auch hier wieder die oben angeführten Argumente im Rahmen des Dringlichkeitserfordernisses heranziehen. Im Gegensatz zum Begriff des öffentlichen Zweckes kommt der Gemeinde hinsichtlich des

Begriffes

„erfordert“

ein

Beurteilungsspielraum

in

Form

einer

Einschätzungsprärogative zu, die gerichtlich nur eingeschränkt auf eine grobe Fehleinschätzung hin überprüft werden kann.61 Im Zuge des Gesetzes zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts wurde das Merkmal dringend aus dem § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO gestrichen, sodass ein Erfordernis des einfachen öffentlichen Zwecks für die allgemeine wirtschaftliche Betätigung wieder ausreicht. Für die energiewirtschaftliche Betätigung wird in § 107a Abs. 1 GO per Gesetz fingiert, dass diese bereits einem öffentlichen Zweck dient. Mit dieser gesetzlichen Vermutung entfällt künftig die Nachweispflicht für einen öffentlichen Zweck im Bereich der Versorgung mit Strom, Gas und Wärme und mithin die wohl bedeutsamste Wettbewerbsbeschränkung für die Stadtwerke.62 Auslegungsschwierigkeiten

und

Unsicherheiten,

welche

sich

aufgrund

der

unbestimmten Rechtsbegriffe „öffentlicher Zweck“ und „erfordert“ ergaben, werden umgangen.63 Da es keiner Einzelfallprüfung mehr bedarf, wird auch von einer unechten Zulässigkeitsvoraussetzung gesprochen.64 Gerechtfertigt wird diese Privilegierung mit der überragenden Bedeutung, welche eine zuverlässige Energieversorgung zu moderaten Entgelten in einem funktionierenden Gemeinwesen

einnimmt.

Eine

gesicherte

Energieversorgung

zählt

zu

den

Grundbedürfnissen einer modernen Gesellschaft.65 Bereits 1994 wurde durch das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass das Interesse an einer Stromversorgung „so allgemein wie das Interesse am täglichen Brot“ sei und zu einer unerlässlichen Gemeinwohlaufgabe des Parlamentes gehöre.66

61

Bätge, S. 164.

62

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107a GO, Anm. 2.

63

Burgi, OrdnungsR, S. 31 u. 55.

64

Umkehrschluss Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 107a GO, Anm II.2.

65

LT- Drs. 15/867, Anhang S. 13.

66

BVerfG Beschluss vom 11.10.1994 - 2 BvR 633/86 - BVerfGE 91, 186.

14

bb.) Subsidiaritätsklausel Umstrittenste Zulässigkeitsvoraussetzung für eine wirtschaftliche Betätigung ist die Subsidiaritätsklausel. In den Kommunalverfassungen der einzelnen Bundesländer finden sich unterschiedliche Ausprägungen. Man differenziert zwischen der einfachen67 und echten68 Subsidiaritätsklausel.69 Nach der einfachen Subsidiaritätsklausel darf eine Kommune nur dann wirtschaftlich tätig werden, wenn der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann. Es genügt, wenn die Kommune in der Lage ist, den öffentlichen Zweck genauso gut und wirtschaftlich wie ein privater Dritter zu erfüllen.70 Die echte Subsidiaritätsklausel geht darüber hinaus und verlangt, dass andere Unternehmen den öffentlichen Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen können. Für die Kommune hat dies zur Konsequenz, dass sie nachweisen muss, den öffentlichen Zweck besser und wirtschaftlicher als private Wirtschaftssubjekte erfüllen zu können.71 Beide Subsidiaritätsklauseln setzen sich aus zwei Komponenten zusammen. Zum einen aus der rein ökonomischen Komponente („wirtschaftlicher“) und zum anderen aus der qualitativen Komponente („besser“ oder „ebenso gut“).72 Die qualitative Komponente betrifft die Güte der Leistungserbringung. In ihr kommt insbesondere

der

Aspekt

der

Nachhaltigkeit,

d.h.

die

Zuverlässigkeit

und

Dauerhaftigkeit der Leistungserbringung, zum Ausdruck. Hinzu können weitere Qualitätsmerkmale wie beispielsweise die Sicherung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung oder soziale und/oder ökologische Komponenten kommen. Ökonomische und qualitative Komponente werden kumulativ und gleichwertig angewandt. Eine kommunalwirtschaftliche Betätigung ist demzufolge schon dann zulässig, wenn ein Privater eine der beiden Merkmale nicht erfüllt.73 Hinsichtlich der Bewertung

der

Subsidiaritätsklausel

kommt

der

Kommune

auch

hier

ein

Beurteilungsspielraum in Form einer Einschätzungsprärogative zu.74 Bei

der

Gesetzesnovelle

durch

das

Gesetz

zur

Revitalisierung

des

Gemeindewirtschaftrechtes wurde die echte Subsidiaritätsklausel in die einfache 67

Auch „unechte“ Subsidiaritätsklausel oder Funktionssperre-Klausel.

68

Auch „stringente“ oder „verschärfte“ Subsidiaritätsklausel.

69

Neutz in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. C, Rn. 131 ff..

70

Vgl. Fn. 69.

71

Vgl. Fn. 69.

72

Flüshöh in Kleerbaum/Palmen, § 107 GO Erl. IV.3.

73

VGH Rh-Pf. Urteil vom 28.03.2000 – VGH N 12/98 - DVBl 2000, 992, 994; Flüshöh in Kleerbaum/Palmen, § 107 GO Erl. IV.3.

74

Neutz in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. C, Rn. 136.

15

Subsidiaritätsklausel umgewandelt, sodass die grundsätzliche Vorrangstellung privatwirtschaftlicher Betätigung aufgelöst wurde.75 Sowohl die alte wie auch die neue Fassung des § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO enthalten Ausnahmetatbestände, in denen die Kommune von einem Nachweis der Subsidiarität freigestellt wird. Ausdrücklich fällt hierunter auch die Energieversorgung (a.F.). Da die energiewirtschaftliche Betätigung nun abschließend in § 107a GO geregelt wird, wurde der Ausnahmetatbestand der Energieversorgung aus § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO entnommen. Der neu eingefügte § 107 a GO enthält keine Aussage über eine Subsidiarität, sodass eine Anwendung des Nachranggrundsatzes weiterhin nicht stattfindet.

Mit

der

Einführung

dieser

Freistellung

im

Rahmen

des

Erstes

Modernisierungsgesetzes sollten den Kommunen ihre „angestammten“ Felder des Versorgungssektors erhalten bleiben und eine Wettbewerbsgleichheit mit privaten Konkurrenten gesichert werden.76 Auch hinsichtlich der Schrankenbestimmung der Subsidiarität entfällt für die energiewirtschaftliche Betätigung eine Darlegungs- und Beweislast der Kommune. Teilweise wird diese Freistellungsregelung in der Literatur als problematisch angesehen, weil die Gemeinde auf dem Gebiet der Energieversorgung auch wirtschaftlich tätig werden darf, wenn sie den öffentlichen Zweck schlechter und unwirtschaftlicher als ein privates Unternehmen erfüllt. Zwangsläufig führe dies zu einem

Verhalten,

welches

aufgrund

einer

Behinderung

der

besseren

und

wirtschaftlicheren Leistungserbringung eines Privaten den Gemeinwohlbelangen schade. Diese Regelung sei nach Ehlers als verfassungswidrig einzuschätzen.77 cc.) Art und Umfang der Betätigung Einzig verbliebene echte Zulässigkeitsvoraussetzung der Schrankentrias ist die vorzunehmende Prüfung, ob die energiewirtschaftliche Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht (§ 107a Abs. 1 GO). Auch die allgemeine Vorschrift über die wirtschaftliche Betätigung sieht in alter wie in neuer Fassung den Leistungsfähigkeitsbezug der Gemeinde vor (§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO). Mittels dieser Regelung soll die Kommune vor Aktivitäten bewahrt werden, die ihre Verwaltungs- und/oder Finanzkraft überschreiten.78 Sie geht einher mit der Vorgabe des § 75 Abs. 1 S. 2 GO, wonach die Gemeinde zu einer wirtschaftlichen, effizienten und sparsamen Haushaltsführung 75

LT-Drs. 15/27, S. 3.

76

LT-Drs. 12/3730, S. 5.

77

Ehlers, E 82, Anm. d).

78

Neutz in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. C, Rn. 127.

16

verpflichtet wird. Zur Feststellung der geforderten Leistungsfähigkeit wird von der Kommune eine aussagekräftigte Finanzanalyse und Finanzprognose gefordert, die später als Grundlage für die Unterrichtung des Rates über die Chancen und Risiken der energiewirtschaftlichen Betätigung genutzt werden kann (§ 107a Abs. 4 S. 1 GO).79 Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit kommt der Gemeinde eine weitere Einschätzungsprärogative zu.80 b.) Unmittelbar verbundene Dienstleistungen Zu kontroversen Diskussionen führt immer wieder die Frage, ob und inwieweit die Kommune

Dienstleistungen

neben

oder

zusätzlich

zum

Kerngeschäft

der

Energieversorgung erbringen darf. Seit dem Bestehen der Gemeindeordnung NRW wurde in den Regelungen der §§ 107 ff. GO keine Aussage hierüber getroffen. Jedoch gehen Literatur und Rechtsprechung davon aus, dass es sogenannte Hilfs- bzw. Annextätigkeiten oder auch ergänzende bzw. energienahe Dienstleistungen gibt, welche bei gleichzeitiger Freistellung von den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 107 Abs. 1 GO erfüllt werden können.81 Im Zuge des 1. Modernisierungsgesetzes entfachte dabei der Streit, ob in der Freistellungsregelung des § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO der Zusatz „Kernbereiche“ oder „Bereiche“

aufgenommen

werden

soll.

Der

Referentenentwurf

des

1.

Modernisierungsgesetzes sah vor, die Freistellung von der Subsidiaritätsklausel auf die „Kernbereiche“ der Energieversorgung zu beschränken. Der Gesetzentwurf der Landesregierung beinhaltete hingegen den Zusatz „Bereiche“, sodass ein Tätigwerden außerhalb des Kerngeschäftes und die Erschließung neuer Geschäftsfelder den Stadtwerken erleichtert werden sollte.82 Dies führte im Handwerk zu der Befürchtung, die Kommunen könnten ihren wirtschaftlichen Betätigungsraum auf den handwerklichen Bereich ausdehnen. Andererseits weckte es bei den Kommunen die Erwartung, künftig auf zahlreichen neuen Geschäftsfeldern tätig werden zu können. Aufgrund dessen wurde letztendlich weder das Wort „Kernbereiche“ noch das Wort „Bereiche“

ins

Gesetz

aufgenommen.

Laut

Begründung

des

Antrages

der

Koalitionsfraktionen sei die Intention des Gesetzentwurfs auch ohne einen solchen Zusatz

deutlich,

nämlich

Gemeindewirtschaftsrechts

zu

die

Stadtwerke

lösen

und

79

Berning/Flüshöh, Anm. 2.3.2.2.

80

Neutz in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. C, Rn. 128.

81

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107 GO, Anm. 3.5.

82

LT-Drs. 12/3770.

von

diesen

den die

Fesseln

Möglichkeit

des einer

17

gleichberechtigten Teilnahme am liberalisierten Energiemarkt zu eröffnen. Dabei sei eine Dienstleistung, welche in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Energieversorgung steht, als zulässig anzusehen, wenn sie im Verhältnis zum Kerngeschäft selbst eine untergeordnete Rolle einnimmt. Eine Ausdehnung der bisherigen kommunalen Tätigkeiten auf die Geschäftsfelder des Handwerkes wie beispielsweise in Form von Gebäudemanagement und der Installation von Leitungen sollte explizit nicht gestattet sein.83 Im Gegensatz zur Haupttätigkeit kann die Tätigkeit auch rein erwerbswirtschaftlicher Natur sein.84 Es wird deutlich, dass die angestrebte Chancengleichheit der Kommunen auf dem Energiemarkt durch das 1. Modernisierungsgesetz nicht erreicht werden konnte. Vielmehr wurde die Diskussion um die Begriffe „Bereiche“ und „Kernbereiche“ nur auf die unbestimmten Rechtsbegriffe des „unmittelbaren Zusammenhangs“ und der „untergeordneten Rolle“ verlagert. Ob eine Tätigkeit in unmittelbarem Zusammenhang mit der Energieversorgung steht und im Verhältnis zum Kerngeschäft eine untergeordnete Rolle spielt, war für jeden Einzelfall von der Kommune auszulegen.85 Mit der Einführung des § 107a GO wurden die Nebentätigkeiten nunmehr erstmals in Gesetzesform gefasst. Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde auch hier versucht die unterschiedlichen Interessenlagen des Handwerks und der Stadtwerke in Ausgleich zu bringen. Einerseits wollte das Handwerk den Stadtwerken keine neuen Geschäftsfelder im handwerklichen Bereich zugestehen. Andererseits strebten die Stadtwerke eine Belieferung von umfangreichen Dienstleistungspaketen „aus einer Hand“ an, was ein Tätigwerden auf neuen Geschäftsfeldern, auch auf denen des Handwerkes, unabdingbar machte. Während der Gesetzentwurf die unmittelbar verbunden Dienstleistungen als zulässig erachtete, wenn diesen im Vergleich zum Hauptzweck eine untergeordnete Rolle zukommt,86 ist die derzeitige Gesetzesfassung auf die Initiative des NordrheinWestfälischen Handwerktages und des Verbandes kommunaler Unternehmen, Landesgruppe Nordrhein-Westfalen zurückzuführen.87 Gemäß § 107a Abs. 2 S. 1 GO sind unmittelbar verbundene Dienstleistungen in den Bereichen der Strom-, Gas-, und Wärmeversorgung zulässig, wenn sie den Hauptzweck

fördern.

Die

zuvor

negativ

83

LT-Drs. 12/3947, S. 94/95.

84

Schink, S. 149, NVwZ 2002.

85

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch § 107a GO Anm. III.1.

86

LT-Drs. 15/27, S.6.

87

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch § 107a GO Anm. III.3.

eingrenzende

Formulierung

der

18

„untergeordneten Rolle“ wurde durch den positiven Begriff der „Förderung des Hauptzweckes“ ausgetauscht. Dienstleistungen im Sinne des § 107a Abs. 2 S. 1 GO sind insbesondere der Energiehandel, die Erstellung von Energieausweisen, die Energieberatung, das Energiemanagement und Contracting-Modelle, soweit der Abnehmer auch Bezieher von Primärenergie bei dem kommunalen Energieversorger ist oder wird. Im Hinblick auf die künftige Entwicklung des Energiesektors ist dies nicht als abschließende Aufzählung zu werten.88 Dass die Stadtwerke bereits vermehrt unmittelbar verbundene Dienstleistungen erbringen, soll das Beispiel der Stadtwerke Unna veranschaulichen. Diese erbringen neben der Energieversorgung folgende Leistungen: 

Energieberatungen (Auskünfte hinsichtlich Stromverbrauch, Wärmeverbrauch Einsparmöglichkeiten, Nutzung Solarthermie, staatliche Förderung)89



Energieausweise (gibt Auskünfte über den Energiebedarf eines Gebäudes)90



Thermografie

(Wärmeverluste

eines

Gebäudes

werden

durch

eine

Spezialkamera sichtbar gemacht)91 

Contracting (Planung, Bau und Wartung einer Heizungsanlage übernehmen die Stadtwerke, der Kunde zahlt das verbrauchte Erdgas und über einen Zeitraum von 15 Jahren eine monatliche Rate für die Investition der Anlage)92



Gewerbecheck

Energie

(Energieeinsparpotentiale

eines

Unternehmens

werden ermittelt)93 Festzustellen bleibt, dass mit der Einführung des § 107a GO die Bemühungen der Rechtsprechung hinsichtlich der Hilfs- und Annextätigkeiten erstmals gesetzlich niedergelegt wurden. Die bisherige Auslegungsproblematik, die sich aus „der im Vergleich zum Hauptzweck untergeordneten Bedeutung“ ergab, wurde überwunden. Jedoch kann auch nach neuer Rechtslage keine eindeutige Zuordnung getroffen werden, ob eine unmittelbar verbundene Dienstleistung vorliegt oder nicht. Deutlich wird dies durch eine Stellungnahme der Landesregierung, in welcher der Vertrieb von Fahrrädern mit Elektromotor (Pedelecs) durch die Stadtwerke beurteilt wurde. Dabei vertritt die Landesregierung den Standpunkt, dass diese Betätigung nicht unter den Tatbestand der unmittelbar verbundenen Dienstleistungen zu subsumieren sei, da eine 88

LT-Drs. 15/867, Anhang S. 11/12.

89

http://www.sw-unna.de/netz/services/energieberatung/ [Stand: 09.06.2013].

90

http://www.sw-unna.de/netz/services/energieausweis/ [Stand: 09.06.2013].

91

http://www.sw-unna.de/netz/services/thermografie/ [Stand: 09.06.2013].

92

http://www.sw-unna.de/privatkunden/gas/contracting/ [Stand: 09.06.2013].

93

http://www.sw-unna.de/netz/services/gewerbecheck-energie/ [Stand: 09.06.2013].

19

unmittelbare Verbindung zur Strom-, Gas-, und Wärmeversorgung zweifelhaft sei. Vielmehr würde die Betätigung unter die allgemeinen Voraussetzungen der wirtschaftlichen Betätigung des § 107 Abs. 1 GO fallen.94 Bei der Erbringung unmittelbar verbundener Dienstleistungen hat die Gemeinde gemäß § 107a Abs. 2 S. 2 GO sicherzustellen, dass die Belange kleinerer Unternehmen,

insbesondere

des

Handwerks,

berücksichtigt

werden

(=

Rücksichtnahmeklausel). Intention des Gesetzgebers ist es, den Kommunen neue Handlungsfelder zu eröffnen und dabei Sorge dafür zu tragen, dass die Erbringung dieser Dienstleistungen nicht zu Lasten des Handwerks und der freien Berufe fällt. Dementsprechend sollen Stadtwerke keine Dienstleistungen des Handwerks innerhalb der Kundenanlage hinter dem Hausanschluss erbringen dürfen. Falls die Stadtwerke neue Formen der Zusammenarbeit wie z.B. Contracting übernehmen wollen, ist dem Handwerk sein traditionelles Betätigungsfeld zu überlassen.95 Der Wortlaut des § 107a Abs. 2 S. 2 GO ist geprägt von zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffen. Die Worte „Belange“ „sicherstellen“ und „kleinere Unternehmen insbesondere

des

Handwerkes“

lassen

zumindest

bezweifeln,

ob

dem

Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 20 Abs. 1 GG genügend Rechnung getragen wird. 96 Entscheidend ist jedoch, dass die vorstehende Zielsetzung des Gesetzgebers zum Ausdruck kommt. Mit den Worten „stellt sicher“ wird die Kommune zu einem aktiven Tun verpflichtet. Bei Aufnahme einer unmittelbar verbunden Dienstleistung ist zwingend eine Prüfung anzustellen, wie eine Wettbewerbsblockade zulasten des Handwerkes vermieden werden kann.97 Was unter „kleineren Unternehmen, insbesondere des Handwerks“ zu verstehen ist, lässt sich aus dem Schutzzweck der Norm ableiten. Zumindest sind Unternehmen mit einer marktbestimmenden Stellung nicht darunter zu fassen.98 Nach Jarass sind kleinere

Unternehmen

diejenigen,

die

auf

den

konkurrenzbeherrschten

Tätigkeitsfeldern kleiner als das Wettbewerbsunternehmen einzustufen sind. Zur Beurteilung

der

Größenbestimmung

sei

der

Umsatz

des

Unternehmens

99

ausschlaggebend.

94

LT-Drs. 15/1879, S. 2/3.

95

LT-Drs. 15/867, Anhang S. 12.

96

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107a GO, Anm. 4.

97

Vgl. Rn. 96.

98

Vgl. Rn. 96.

99

Jarass, S. 48.

20

Der Rücksichtnahmeklausel kommt im Ergebnis eine Schutzfunktion zugunsten kleinerer Unternehmen zu. Erwähnenswert ist, dass das Konfliktpotential zwischen Kommune und Handwerk hinsichtlich der unmittelbar verbundenen Dienstleistungen eher von theoretischer Natur ist. So können Stadtwerke und besonders Handwerksbetriebe der Elektro- sowie der Sanitär-Heizung-Klima Gewerke auf eine weit zurückreichende arbeitsteilige Kooperation aufbauen. Mit einem Auftragsvolumen von ca. 1,4 Milliarden Euro sind die Stadtwerke der bedeutendste Auftraggeber für das nordrhein-westfälische Handwerk.100

c.) Örtlichkeitsprinzip Bisher

konnte

sich

die

Kommune

nur

„zur

Erfüllung

ihrer

Aufgaben“

energiewirtschaftlich betätigen (§ 107 Abs. 1 S. 1 GO). Während diese Formulierung bei der Gesetzesnovellierung in § 107 GO beibehalten wurde, fand eine Aufnahme in den neuen § 107a GO nicht statt. Dies könnte den Anschein erwecken, dass die Kommune im energiewirtschaftlichen Bereich losgelöst von der Erfüllung gemeindlicher Aufgaben agieren könne. Tatsächlich ergibt sich zum alten Regelungskonzept keine Rechtsänderung, da auch ohne die Worte „zur Erfüllung ihrer Aufgaben“ die normativen Vorgaben der Verfassung bestehen bleiben.101 Im Sinne des Örtlichkeitsprinzips des Art. 28 Abs. 2 GG bestimmt sich der Umfang der energiewirtschaftlichen Betätigung im Rahmen ihrer Verbandskompetenz nach „den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ (sogenanntes materielles

Örtlichkeitsprinzip).

Ergänzt

wird dies durch die

Regelungen der nordrhein-westfälischen Landesverfassung, wonach die Gemeinden „in ihrem Gebiet“ alleiniger Träger der öffentlichen Verwaltung sind (Art. 78 Abs. 2 LV), was ein Tätigwerden auf das jeweilige Gemeindegebiet beschränkt (räumliches Örtlichkeitsprinzip).

Infolgedessen

wird

auch

von

einem

doppelten

Örtlichkeitsprinzip gesprochen.102 Nach Auffassung der Rechtsprechung sind Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft jene Bedürfnisse, welche in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben.103 Daraus ergibt sich,

dass

das

Örtlichkeitsprinzip

nicht

rein

kartografisch

sondern

eher

funktionsbezogen zu beurteilen ist. Ausschlaggebend ist nicht der Ort der energiewirtschaftlichen Betätigung, d.h. ob die Anlagen und Einrichtungen auf dem

100

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, §107a GO, Anm. I.3.5.

101

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107a GO, Anm. 2.

102

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107 GO, Anm. 5.1.

103

BVerfG Beschluss vom 18.05.2004 – 2BvR 2374/99 - BVerfGE 110, 370.

21

Gemeindegebiet befindlich sind. Vielmehr muss eine territoriale Verbindung insoweit vorhanden sein, als das die Betätigung den Gemeindeeinwohnern dient. 104

d.) Überörtliche Betätigung Problematisch erscheint eine energiewirtschaftliche Betätigung der Kommune, wenn der Schwerpunkt der Wertschöpfung außerhalb des eigenen Gemeindegebietes liegt oder ein Bezug zur Gemeindeeinwohnerschaft nicht gegeben ist. Üblicherweise ist dies der Fall, wenn sich kommunale Energieversorgungsunternehmen auf dem Gebiet ihrer Nachbargemeinden engagieren wollen.105 Die herrschende Meinung beurteilt eine solche Ausnahme vom Örtlichkeitsprinzip eher kritisch. So sieht Ehlers im Falle einer überörtlichen Betätigung im Bereich des Energiesektors einen Verstoß gegen das Demokratieprinzip des Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG. Durch die demokratische Wahl der Bürger seien die Kommunen zwar legitimiert in ihren eigenen Gemeindegrenzen zu agieren, nicht jedoch auf dem Gemeindegebiet einer anderen Kommune. Dennoch sei nicht jede Überschreitung des Gebietsbezuges gleich als demokratiewidrig einzustufen, vielmehr komme es auf die Art der Aufgabe an. Betätigen sich mehrere Kommunen gleichzeitig auf dem Hoheitsgebiet einer Gemeinde, liege ferner ein Verstoß gegen das aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG ableitbare „Verbot der Doppelverwaltung“ vor. Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie schütze nicht nur vor Eingriffen des Staates, sondern auch vor Eingriffen anderen Kommunen, die sich auf fremden Gemeindegebieten wirtschaftlich betätigen wollen.106 Trotz der Skepsis beurteilt der Gesetzgeber des Landes NRW die überörtlichen Betätigung nicht als einen Verstoß gegen das Örtlichkeitsprinzip des Art. 28 Abs. 2 GG bzw. Art. 78 Abs. 2 LV, da es sich nicht um eine Aufgabe handele, welche in der örtlichen Gemeinschaft wurzelt (originäre Aufgaben).107 Unterstützt wird dies durch die Auffassung des OVG NRW, wonach die Gemeinden auch ausdrücklich nicht originäre Aufgaben übernehmen können.108 Weiterhin hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rastede-Entscheidung festgestellt, dass der Gesetzgeber in der Zuordnung der nicht originären Aufgaben frei sei.109 Wenn es dem Gesetzgeber demnach gestattet ist, den Aufgabenkreis der Kommune in sachlicher Hinsicht durch die Übertragung völlig neuer Aufgaben auszuweiten, so muss

104

Berning/Flüshöh, Anm. 2.3.6.

105

Burgi, KommR, § 17, Rn. 4.

106

Ehlers, E 100-101; gl. M.: Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107a GO, Anm. 5.1.

107

LT-Drs. 15/867, Anhang S. 14.

108

OVG NRW Beschluss vom 01.04.2008 - 15 B 122/08 - DVBl 2008, 919.

109

BVerfG Beschluss vom 23.11.1988 - 2 BvR 1619/83 - BVerfGE 79, 127.

22

es auch zulässig sein, den bestehenden Aufgabenkreis in räumlicher Hinsicht zu ergänzen. Im Falle der überörtlichen Betätigung wird der Kommune keine neue Aufgabe übertragen, sondern lediglich der Modus (überörtlich) der Aufgabenerfüllung unter gelockerten Bedingungen gestattet.110 Demzufolge lässt sich aus Art. 28 Abs. 2 GG keine Sperrwirkung zu Lasten der überörtlichen Betätigung ableiten, jedoch unterfällt diese Betätigung auch nicht dem Schutzbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, sodass sich die Gemeinde mithin nicht auf diese berufen kann.111 Infolge der Gesetzesnovelle wird die überörtliche Betätigung der Kommune im energiewirtschaftlichen Bereich nunmehr in § 107a Abs. 3 S. 1 u. 2 GO geregelt. Das bisherige Recht leitete in § 107 Abs. 3 S. 1 GO mit den Worten „Die wirtschaftliche Betätigung

außerhalb

des

Gemeindegebietes…“

ein,

während

das

neue

Regelungskonzept die Worte „Die Aufnahme einer überörtlichen Betätigung…“ verwendet. Mit dem unterschiedlichen Wortlaut sind hingegen keine abweichenden Inhalte verbunden. Die Merkmale „außerhalb des Gemeindegebietes“ und „überörtlich“ werden in der Literatur und von der Rechtsprechung meist bedeutungsgleich verwandt, wenn sich die Kommune nicht in ihrem eigenen Gemeindegebiet energiewirtschaftlich betätigt.112 Sowohl altes (§ 107 Abs. 3 S. 1 GO) als auch neues Regelungskonzept (§ 107a Abs. 3 S. 1 GO) knüpfen die Zulässigkeit einer überörtlichen energiewirtschaftlichen Betätigung an das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen des Absatzes 1. Trotz des identischen Wortlautes ergeben sich durch die Gesetzesnovelle weitaus erleichterte Bedingungen für die überörtliche Betätigung, da im gleichen Zug die entsprechenden Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 107a Abs. 1 GO neu formuliert wurden. So entfällt für die überörtliche energiewirtschaftliche Betätigung ebenfalls die Nachweispflicht für das Erfordernis eines (dringenden) öffentlichen Zwecks, da diese zwangsläufig einem öffentlichen Zweck dient. Die elementare Bedeutung einer gesicherten Energieversorgung besteht für den Landesgesetzesgeber nicht nur für die eigene Gemeinde, sondern auch für die Einwohner anderer Gemeinden, Bundesländer und sogar Staaten.113 Ferner entfällt die Anwendung der Subsidiaritätsklausel. Für die überörtliche Betätigung kommunaler Energieversorgungsunternehmen verbleibt in Abs. 1 als einzige Zulässigkeitsvoraussetzung die Leistungsfähigkeit der Gemeinde. 110

Burgi, OrdnungsR, S. 83.

111

Burgi, KommR, § 17, Rn. 48.

112

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107a GO, Anm. 5.2.

113

LT-Drs. 15/867, Anhang S. 13.

23

Es wird deutlich, dass auf dem Gebiet der überörtlichen Betätigung durch § 107a Abs. 3 GO die vorhanden Wettbewerbsschranken gelockert wurden und den kommunalen Energieversorgung infolgedessen vermehrt die Möglichkeit eröffnet wird, Kunden außerhalb des eigenen Gemeindegebietes zu gewinnen.114 Neben der Voraussetzung der Leistungsfähigkeit in Absatz 1 hat die Kommune bei einer überörtlichen Betätigung die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften zu wahren (§ 107a Abs. 3 S. 1 GO). Die berechtigten Interessen der kommunalen Gebietskörperschaften ergeben sich aus dem Selbstverwaltungsrecht der betroffenen Kommune, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln (Art. 28 Abs. 2 GG). So dürfte grundsätzlich die eigene energiewirtschaftliche Tätigkeit als berechtigtes Interesse gebilligt werden.115 Jedoch findet durch eine überörtliche Betätigung kein herkömmlicher Eingriff in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie statt, da der betroffenen Gemeinde weder die Aufgabe

der

energiewirtschaftlichen

Betätigung

entzogen

wird,

noch

eine

Beschränkung in ihrer Eigenverantwortlichkeit erfolgt. Durch das Hinzutreten eines weiteren Akteures, neben den bereits vorhandenen privaten Unternehmen, ist lediglich von einem mittelbaren Eingriff zu sprechen.116 Für die Strom- und Gasversorgung hat der Gesetzgeber in § 107a Abs. 3 S. 2 GO eine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der berechtigten Interessen getroffen. Danach gelten nur solche Interessen als berechtigt, die nach dem Energiewirtschaftsgesetz Abwehrmöglichkeiten begründen. Obwohl sich diese Vorschrift nur auf die Stromund

Gasversorgung

Rechtsgedankens

beschränkt,

ist

sie

aus

Gründen

des

allgemeinen

auf die Wärmeversorgung zu übertragen. Mit der Formulierung

macht der Gesetzgeber einerseits deutlich, dass er für den Energiewettbewerb keine schutzwürdigen Interessen der betroffenen Gebietskörperschaften selbst statuieren will. Andererseits will er die Auslegung nicht den Kommunen überlassen, sodass sich nur aus dem bundesrechtlich geregelten Energierechtsgesetzes entsprechende Interessen ableiten lassen.117

114

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 107a GO, Anm. IV.1.

115

LT-Drs. 12/3730, S. 108.

116

Burgi, OrdnungsR, S. 86.

117

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 107a GO, Anm. IV.3; a.M. Articus/Schneider, § 107, Erl. 8 Einschränkung wird als verfassungswidrig eingestuft, da das Energiewirtschaftsgesetz nur sehr eingeschränkte Ausnahmen vom Wettbewerb zulässt und somit die betroffenen Gemeinden in ihrer kommunalen Selbstverwaltungsgarantie verletzt.

24

e.) Betätigung auf ausländischen Märkten Auch auf ausländischen Märkten wird der Kommune gemäß § 107a Abs. 3 S. 3 GO ein energiewirtschaftliches Reformgesetze

vom

Engagement 15.06.1999

gestattet. und

Bereits

09.10.2007

im

wurden

Rahmen die

der

GO-

Zulässigkeits-

voraussetzungen für eine Betätigung über die Staatsgrenze hinaus gelockert. Begründet wurde dies mit dem besonderen Know-How kommunaler Unternehmen, welches im Ausland aufgrund einer hohen Nachfrage vermarktet werden könne. Dabei könne die ausländische Betätigung nicht nur der einzelnen Kommune, sondern dem gesamten Land in Form einer Exportförderung zu Gute kommen. Außerdem sollte den sich abzeichnenden Globalisierungstendenzen Rechnung getragen werden.118 Auch durch das Gesetz zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftrechtes wurden die Wettbewerbsschranken für die ausländische energiewirtschaftliche Betätigung weiter entschärft. Da sich die Zulässigkeit ebenfalls nach Absatz 1 bemisst, verbleibt als einzige Voraussetzung das Merkmal der Leistungsfähigkeit (vgl. Ausführungen „überörtliche Betätigung“). Zudem bedarf eine energiewirtschaftliche Betätigung über die Staatsgrenze hinaus nach wie vor einer Genehmigung der zuständigen Kommunalaufsichtsbehörde (§ 107a Abs. 3 S. 4 GO). Die eingangs erwägte bloße Anzeigepflicht wurde nicht umgesetzt. Noch im Gesetzentwurf wurde eine Genehmigungspflicht im Energiesektor für sachfremd gehalten, weil eine Betätigung auf Dauer meist nur dann wirtschaftlich sicherzustellen ist, wenn sie auch im Ausland möglich ist.119 Das Genehmigungserfordernis bringt nunmehr weiterhin den Ausnahmecharakter der Auslandsaktivität zum Ausdruck. Zuständig für die Genehmigungserteilung ist die allgemeine Aufsicht gemäß § 120 GO. Zu beachten ist, dass sich die Genehmigung auf eine reine Rechtsaufsicht im Sinne des Art. 78 Abs. 4 S. 1 LV beschränkt. Durch die Aufsichtsbehörde findet lediglich eine Überprüfung statt, ob die energiewirtschaftliche Betätigung auf dem ausländischen Markt im Einklang mit den Gesetzen steht. Ist dies der Fall, hat die Aufsichtsbehörde die Genehmigung zu erteilen. Es sind weder Zweckmäßigkeitserwägungen anzustellen noch wird der Aufsichtsbehörde Ermessen eingeräumt.120 Im Gegensatz zur überörtlichen Betätigung innerhalb der Staatsgrenzen ist für die Auslandstätigkeit keine Interessenwahrung vorzunehmen, da sich eine betroffene

118

LT-Drs. 12/3730, S. 108.

119

Burgi, S. 78; LT-Drs. 15/27, S. 6.

120

Berning/Flüshöh, Anm. 2.3.6.

25

ausländische Kommune nicht auf die kommunale Selbstverwaltungsgarantie berufen kann.121 Hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Örtlichkeitsprinzip wird an die Ausführungen zur überörtlichen Betätigung (vgl. VI. d.)) verwiesen. f.) Information des Rates/Branchenkatalog Anknüpfend an § 107 Abs. 5 GO wird in § 107a Abs. 4 GO für die energiewirtschaftliche Betätigung eine Informationspflicht des Rates sowie eine Beteiligungspflicht gegenüber den örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie, Handel und der betroffenen Gewerkschaften begründet. Im Vergleich zum bisher anwendbaren § 107 Abs. 5 GO ergibt sich eine erhebliche Reduzierung des Anwendungsbereiches. Die Änderungen basieren auf einer gemeinsamen Empfehlung vom Nordrhein-Westfälischen Handwerkskammertag und dem Verband kommunaler Unternehmen (Landesgruppe NRW). Bezweckt wurde ein vernünftiger Interessenausgleich zwischen kommunalen Energieversorgern und Handwerk.122 Im Einzelnen ergeben sich in der Neufassung des § 107a Abs. 4 GO folgende Änderungen: Eine Unterrichtung des Rates über die Chancen und Risiken des beabsichtigten wirtschaftlichen Engagements hat nur noch bei einer Gründung von Unternehmen beziehungsweise einer unmittelbaren Beteiligung an einem Unternehmen zu erfolgen.

Eine

Unterrichtungspflicht

für

mittelbare

Beteiligungen

ist

für

die

energiewirtschaftliche Betätigung entfallen. Von einer unmittelbaren Beteiligung wird in diesem Zusammenhang gesprochen, wenn die Kommune selbst Gesellschafterin ist. Eine mittelbare Beteiligung liegt hingegen vor, wenn eine Gesellschaft der Kommune sich an einem anderen Unternehmen beteiligt (Tochtergesellschaft).123 Bei den Beteiligungen der Stadtwerke handelt es sich meist um mittelbare Beteiligungen, sodass die Unterrichtungspflicht des Rates für den Bereich der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung aufgrund dieser Regelung künftig nur noch von geringer praktischer Relevanz sein wird.124 Wie die nachstehende Grafik zeigt, ist auch die Kreisstadt Unna im Bereich der Energieversorgung

vermehrt

nur mittelbar beteiligt.

So ist

sie nicht

selbst

Gesellschafterin der Stadtwerke Unna GmbH, sondern nur mittelbar über die 121

Ehlers, E 144.

122

LT-Drs. 15/867, Anhang S. 16.

123

Neutz in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. C, Rn. 209 ff..

124

Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107a GO, Anm. 6.

26

Wirtschaftsbetriebe der Stadt Unna GmbH beteiligt. Durch die Stadtwerke ergeben sich wiederum weitere mittelbare Beteiligungen an den Trianelgesellschaften, der Stadtwerke Döbeln GmbH und der Biogas Pool 2 Stadtwerke GmbH & Co. KG. Einzig bei den Wirtschaftsbetrieben der Stadt Unna GmbH ist die Kreisstadt Unna selbst Gesellschafterin (unmittelbare Beteiligung). Abb. 3: Beteiligungen der Kreisstadt Unna125

Stand: 01.02.2013

Weiterhin muss bei einer energiewirtschaftlichen Betätigung der Unterrichtung des Rates keine Marktanalyse mehr zugrunde liegen. In § 107 Abs. 5 S. 1 GO ist die Marktanalyse inhaltlich nicht abschließend durch den Landesgesetzgeber definiert worden. In einem Erlass des Innenministeriums wurden Inhalt und Verfahren der Marktanalyse jedoch näher konkretisiert. Zweck der Marktanalyse ist es den Rat vollständig und ausführlich über die wirtschaftliche Betätigung zu unterrichten, sodass dieser die Chancen und Risiken des wirtschaftlichen Engagements richtig einschätzen kann.

Demgemäß

gehört

zu

den

Inhalten

einer

Marktanalyse,

den

Unternehmensgegenstand präzise zu erläutern und das Marktumfeld (z.B. Struktur des Marktes, Prägung durch Großunternehmen, Mittelstand oder Handwerk, betroffene Arbeitsplätze usw.) hinreichend darzustellen. Auch sind Prognosen über finanzielle Auswirkungen wie Investitionen oder Gewinn- beziehungsweise Verlusterwartungen abzugeben.126 125

Beteiligungsbericht 2012 der Kreisstadt Unna, S. 300.

126

IM Runderlass vom 19.10.2000 – III B4-75.08.01-8118/00 -.

27

Damit leistet die Marktanalyse einen wichtigen Beitrag zur Einschätzung der Leistungsfähigkeit der Kommune (§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO). Zudem sind die weiteren gesetzlichen Anforderungen des § 107 Abs. 1 S. 1 GO zu erörtern, d.h. die Marktanalyse muss auch eine Begründung enthalten, inwiefern ein öffentlicher Zweck vorliegt

und

die

Subsidiaritätsklausel

eingehalten

wird

(entfiel

für

die

127

Energieversorgung).

Der Verzicht auf die Durchführung eines Marktanalyseverfahrens in § 107a Abs. 4 S.1 GO bedeutet für die Kommune ein deutliches Aufwandsersparnis. Der Rat ist lediglich

über

die

Chancen

und

Risiken

zu

unterrichten,

zumal

für

die

energiewirtschaftliche als einzige Zulässigkeitsvoraussetzung die Leistungsfähigkeit der Kommune verbleibt. Eine weitere Reduzierung des Anwendungsbereiches ergibt sich aus § 107a Abs. 4 S. 2 GO. Die Stellungnahmen der örtlichen Verwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie, Handel und zuständigen Gewerkschaften (sogenannter „Branchendialog“) sind von der Kommune nur noch einzuholen, wenn die Entscheidung die Erbringung von verbundenen Dienstleistungen des § 107a Abs. 2 GO betrifft. Eine Beteiligung bei Entscheidungen über die Hauptleistung ist nunmehr nicht erforderlich. Da die Marktanalyse bereits im Rahmen der Informationspflicht des Rates entfällt, können die vorstehenden Bereiche diese auch nicht als Grundlage für ihre Stellungnahmen nutzen. Aufgrund der bisher praktizierten vorzeitigen Offenlegung der energiewirtschaftlichen Pläne, konnten sich private Unternehmen unangemessene Wettbewerbsvorteile verschaffen, welche mittels einer Beschränkung der Beteiligung auf verbundene Dienstleistung und den Wegfall der Marktanalyse weitgehend ausgeräumt werden können.128 Insgesamt soll mit der Reduzierung des Anwendungsbereiches in § 107a Abs. 4 GO den Verhältnissen auf dem vom Wettbewerb geprägten Energiemarkt Rechnung getragen werden, indem durch die Streichung aufwändiger Positionen zeitnahe Entscheidungen ermöglicht werden.129

Es bleibt bisher festzuhalten, dass durch die Gesetzesnovelle die strengen Markteintrittsbarrieren für den Bereich der energiewirtschaftlichen Betätigung gelockert wurden (vgl. Anlage I). Zudem hat die kommunale Betätigung auf dem Energiemarkt weitere Privilegierung zur allgemein wirtschaftlichen Betätigung des § 107 GO erfahren (vgl. Anlage II). 127

Vgl. Fn. 125.

128

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 107a GO, Anm. VI.

129

LT-Drs. 15/867, Anhang S. 16.

28

VII. Organisationsformen Will sich die Kommune energiewirtschaftlich betätigen, so kann sie sich zur Erfüllung dieser Aufgabe öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Organisationsformen bedienen. Die in Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 78 Abs. 2 LV gewährleistete kommunale Selbstverwaltungsgarantie umfasst im Merkmal der Eigenverantwortlichkeit die sogenannte Organisationshoheit, welche der Kommune eine freie Wahl der Organisationform

garantiert.

Sie gehört

zum

unantastbaren

Kernbereich

der

kommunalen Selbstverwaltungsgarantie. Dennoch wird die Organisationshoheit nicht schrankenlos gewährt.130 In der Gleichstellungsbeauftragten-Entscheidung festgestellt,

dass

die

hat

Organisationshoheit

das

nur

Bundesverfassungsgericht

relativ

garantiert

wird.

Aus

überwiegenden Gründen des Gemeinwohls können Einschränkungen im Rahmen des geltenden Rechts insbesondere durch die Gemeindeordnung zulässig sein.131 So sah der Ordnungsrahmen von Burgi einen Ausschluss der öffentlich-rechtlichen Organisationsformen im Bereich des Energiesektors vor, da aus diesen kommunale Vorteile resultieren, welche einem privaten Unternehmen nicht zu Gute kommen und infolgedessen zu Wettbewerbsverzerrungen führen können. Mit einem Wegfall dieser Organisationsformen sollte eine Anpassung der rechtlichen Rahmenbedingungen von kommunalen und privaten Unternehmen gefördert werden und ein weiterer Schritt Richtung Chancengleichheit getan werden.132 Im Gesetzgebungsverfahren stieß dieser Vorschlag aufgrund einer zu geringen praktischen Bedeutung auf keine Mehrheit. Insbesondere die größeren und bedeutsameren kommunalen Energieversorgungsunternehmen werden überwiegend in privatrechtlicher Rechtsform mittels einer GmbH oder AG betrieben. Werden vereinzelt

Energieversorgungsunternehmen

in

einer

öffentlich-rechtlichen

Organisationsform geführt, handelt es sich meist um kleinere Unternehmen, welche weder überörtlich noch im Ausland tätig werden und demzufolge keine immensen Wettbewerbsverzerrungen hervorrufen können.133 Der Kommune steht es demzufolge weiterhin offen, ob sie sich für die Betätigung auf dem Energiemarkt einer öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Organisationsform bedient. Für welche Organisationsform sich eine Kommune tatsächlich entscheidet, hängt von einer Vielzahl von Kriterien ab. Hierunter zählen insbesondere die Einflussnahmemöglichkeiten

der

Kommune

auf

das

Unternehmen,

130

OVG NRW Urteil vom 26.10.2010 – 15 A 440/08 - DVBl 2011, 45.

131

BVerfG Urteil vom 26.10.1994 - 2 BvR 445/91 - BVerfGE 91, 228.

132

Burgi, OrdnungsR, S. 62

133

LT-Drs. 15/867, Anhang S. 15.

organisatorische

29

Gestaltungsmöglichkeiten,

das

Haftungsrisiko

sowie

haushaltswirtschaftliche

134

Aspekte.

a.) Öffentlich-rechtliche Organisationsformen Als

öffentlich-rechtliche

Organisationsformen

kommen

der

Regiebetrieb,

der

Eigenbetrieb, die Anstalt des öffentlichen Rechts und der Zweckverband in Betracht. aa.) Regiebetrieb Der Regiebetrieb ist ein integraler Bestandteil der Gemeindeverwaltung. Er besitzt weder rechtliche, organisatorische, noch finanzwirtschaftliche Selbstständigkeit und ist wie ein Amt zu behandeln. Eine eigene Rechtspersönlichkeit, d.h. Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kommt dem Regiebetrieb nicht zu. Er handelt ausschließlich im Auftrag der Behörde. In organisatorischer Hinsicht verfügt der Regiebetrieb über keine eigenen Organe und unterliegt einer jederzeitigen umfassenden Einflussnahme durch die Kommune.135 Das Personal ist in den Stellenplan der Trägerkommune eingebunden. Auch der Haushalt des Regiebetriebes ist Bestandteil des kommunalen Haushalts, sodass Einnahmen und Ausgaben entweder unsaldiert (sogenannter „Bruttobetrieb“) oder auch saldiert (sogenannter „Nettobetrieb“) im Haushaltsplan der Trägerkommune aufgeführt werden.136 In der Praxis spielt der Regiebetrieb eher eine untergeordnete Rolle und ist heutzutage eher selten anzutreffen. Aufgrund seiner geringen betrieblichen Flexibilität kommt der Regiebetrieb für den Bereich der Energieversorgung nicht in Betracht.137 bb.) Eigenbetrieb Rechtsgrundlage

für

den

Eigenbetrieb

bildet

die

Gemeindeordnung,

die

Eigenbetriebsverordnung (EigVO) und die von den Gemeindevertretern erlassene Betriebssatzung. Auch der Eigenbetrieb ist ein wirtschaftliches Unternehmen der Kommune ohne eigene Rechtspersönlichkeit (§ 114 Abs. 1 GO). Im

Gegensatz

zum

finanzwirtschaftliche

Regiebetrieb und

verfügt

organisatorische

der

Eigenbetrieb

Unabhängigkeit.

über Eine

eine finanz-

wirtschaftliche Selbstständigkeit ist an der Bewertung des Eigenbetriebes als sogenanntes Sondervermögen im Sinne des § 97 Abs. 1 Nr. 3 GO i.V.m § 9 Abs. 1 S. 134

Berning/Flüshöh, Anm. 3.2.

135

Berning/Flüshöh, Anm. 3.1.2.1.

136

Geis, § 12, Rn. 68.

137

Burgi, KommR, § 17, Rn. 76.

30

1 EigVO und einer separaten Verwaltung vom restlichen Kommunalhaushalt erkennbar. Der Eigenbetrieb wird mit einer eigenen Buchführung, einer eigenen Gewinn- und Verlustrechnung sowie einer eigenen Kassen- und Kreditwirtschaft einschließlich eines gesonderten Jahresabschlusses geführt und ermöglicht eine höhere wirtschaftliche Flexibilität.138 Eine organisatorische Selbstständigkeit kommt durch das Vorhandensein eigener Organe zum Ausdruck. Geschäftsleitungsorgan ist die vom Rat bestellte Betriebsleitung. Ihr obliegt die laufende Betriebsführung (§ 2 Abs. 2 S. 2 EigVO) wie beispielsweise der innerbetriebliche Personaleinsatz oder die Vergabe von Aufträgen. Zudem übernimmt die Betriebsleitung die gesetzliche Vertretung der Gemeinde (§ 3 Abs. 1. S. 1 EigVO) und tritt als einziges Organ im Außenverhältnis auf.139 Weiterhin wird ein Betriebsausschuss gebildet. Der Betriebsausschuss ist ein Ratsausschuss, welcher sich wie jeder Ausschuss aus Ratsmitgliedern, sachkundigen Bürgern oder Einwohner (ohne Stimmrecht) und zusätzlich aus den Beschäftigten des Eigenbetriebes zusammensetzt. Der Betriebsausschuss fungiert als Bindeglied zwischen Rat und Eigenbetrieb.140 Einerseits bereitet er die Beschlüsse des Rates vor (§ 5 Abs. 4 S. 1 EigVO), andererseits ist er Ansprechpartner der Betriebsleitung in betrieblichen Angelegenheiten insbesondere der beabsichtigten Geschäftspolitik und Fragen zur Unternehmensplanung (§ 5 Abs. 4 S. 2 EigVO). Wichtigstes

Organ

im

Innenverhältnis

ist

der

Rat,

da

ihm

grundlegende

Entscheidungen vorbehalten sind. Dazu gehören die in § 4 EigVO genannten Kompetenzen (z.B. Bestellung und Abberufung der Betriebsleitung, Feststellung und Änderung des Wirtschaftsplanes, Feststellung des Jahresabschlusses usw.). Auch die Errichtung, Änderung, Erweiterung, Auflösung, oder Veräußerung des Eigenbetriebes (§ 41 Abs. 1 Lit. K, l, m GO) und der Erlass, die Änderung und Aufhebung der Betriebssatzung (§ 41 Abs. 1 Lit. f GO) werden vom Zuständigkeitsbereich des Rates umfasst. Als Teil der Kommunalverwaltung untersteht der Eigenbetrieb dem Bürgermeister. Der Bürgermeister ist Dienstvorgesetzter der Bediensteten des Eigenbetriebes (§ 6 Abs. 1 S. 1 EigVO). Zudem kommen ihm wichtige Unterrichtungs- und Weisungsrechte gegenüber der Betriebsleitung zu (§ 6 Abs. 2 S. 1 u. 2 EigVO). Auch der Kämmerer, als finanzieller Verantwortungsträger der Kommune, ist trotz finanzwirtschaftlicher Selbstständigkeit des Eigenbetriebes ein Organ dessen. Die 138

Berning/Flüshöh, Anm. 3.1.2.2.

139

Geis, § 12, Rn. 69.

140

Einmahl, S. 20.

31

wirtschaftliche Lage der Trägerkommune wird nicht unerheblich von den Gewinnen und Verlusten des Eigenbetriebs bestimmt. Daher wird dem Kämmerer gemäß § 7 EigVO ein hinreichendes Informationsrecht hinsichtlich finanzwirtschaftlicher Auskünfte eingeräumt.141 Mit der Organisationsform des Eigenbetriebs wird ein Kompromiss zwischen einer weitgehenden Einflussnahme durch die Trägerkommune und der Führung eines wettbewerbsfähigen kommunalen Unternehmens hergestellt.142 cc.) Anstalt des öffentlichen Rechts Seit dem ersten Modernisierungsgesetz vom 15.06.1999 können die Kommunen in Nordrhein-Westfalen ein Unternehmen in der Organisationsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR) als sogenanntes „Kommunalunternehmen“ betreiben oder bestehende Regie- und Eigenbetriebe in diese Rechtsform umwandeln. Bisher existierte die AöR nur für den Bereich des Sparkassenwesens. Ziel des Gesetzgebers war eine Erweiterung des bestehenden Angebots an öffentlichrechtlichen Organisationsformen zu erzielen und das zunehmende Ausweichen der Kommunen auf privatrechtliche Rechtsformen einzugrenzen.143 Rechtsgrundlage für die Errichtung einer AöR bildet § 114a GO und die Kommunalunternehmensverordnung (KUV). Im Vergleich zum Regie- und Eigenbetrieb zeichnet

sich

die

AöR 144

Rechtspersönlichkeit

als

juristische

Person

durch

eine

eigene

aus und ist mit einer Rechtsform des privaten Rechts

vergleichbar. Trotz rechtlicher Selbstständigkeit der AöR haftet die Trägerkommune für die Verbindlichkeiten der AöR unbeschränkt (§ 114a Abs. 5 S. 1 GO). Wie bereits dem Eigenbetrieb kommt auch der AöR eine finanzwirtschaftliche und organisatorische Selbstständigkeit zu. Organe der AöR sind der Vorstand und der Verwaltungsrat. Weitergehende Befugnisse kommen

ferner

dem

Rat

der

Trägerkommune

zu.

Dieser

bestimmt

die

Rechtsverhältnisse der AöR durch eine Unternehmenssatzung (§ 114a Abs. 2 S. 1 GO), in welcher der AöR einzelne oder alle mit einem bestimmten Zweck zusammenhängende Aufgaben ganz oder teilweise übertragen werden können (§ 114a Abs. 3 S.1 GO). Dabei kann die AöR mit hoheitlichen Befugnissen wie dem Recht auf Erlass von Satzungen, Setzung von Anschluss- und Benutzungszwängen oder dem

141

Einmahl, S. 22.

142

Geis, § 12, Rn. 69.

143

LT-Drs. 12/3730, S. 109.

144

Vgl. Überschrift § 114a GO „Rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts“

32

Erlass und der Vollstreckung von Verwaltungsakten ausgestattet werden (§ 114a Abs. 3 S. 2 GO). Hierin liegt der grundlegende Unterschied zu privatrechtlichen Organisationsformen. Während die AöR privatrechtlich und durch die Übertragung von hoheitlichen Befugnissen auch öffentlich-rechtlich tätig werden kann, ist es einer privatrechtlichen Organisationsform lediglich vorbehalten privatrechtlich zu handeln.145 Im Rahmen der Satzung und der sonstigen gesetzlichen Bestimmungen leitet ein Vorstand die AöR in eigener Verantwortung und vertritt sie gerichtlich und außergerichtlich (§ 114a Abs. 6 GO). Der Verwaltungsrat bestellt die Mitglieder des Vorstandes für höchstens fünf Jahre und überwacht dessen Geschäftsführung (§ 114a Abs. 7 S. 1 u. 2 GO). Der Verwaltungsrat besteht aus dem Vorsitzenden und den übrigen Mitgliedern. Den Vorsitz

im

Verwaltungsrat

übernimmt

kraft

Gestzes

der

Bürgermeister

der

Trägerkommune (§ 114a Abs. 8 S. 1 u. 2 GO). Ist die AöR ihrem Zweck nach einem bestimmten Geschäftsbereich zuzuordnen, so kann auch der zuständige Beigeordnete dieses Geschäftsbereiches den Vorsitz im Verwaltungsrat übernehmen (§ 114a Abs. 8 S. 4 GO). Die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrates werden vom Rat der Trägerkommune für die Dauer von 5 Jahren gewählt (§ 114a Abs. 8 S. 5 GO) und bestehen in der Regel aus Ratsmitgliedern, Verwaltungsmitarbeitern und sonstigen Dritten.146 Die

AöR

ermöglicht

als

juristische

Anstalt

des

öffentlichen

Rechts

mehr

unternehmerische Flexibilität als der rechtlich unselbstständige Regie- oder Eigenbetrieb und sichert gleichzeitig eine ausreichende Einflussnahme der Trägerkommune. Da die AöR nicht den Bindungen des Gesellschaftsrechtes unterworfen ist, ergibt sich für die Kommune eine bessere Steuerungsmöglichkeit als bei einer privatrechtlichen Rechtsform.147

dd.) Zweckverband Im

Rahmen

der

kommunalen

Gemeinschaftsarbeit

kann

zur

gemeinsamen

Wahrnehmung von freiwilligen oder pflichtigen Aufgaben ein Zweckverband durch den Zusammenschluss von Gemeinden und Gemeindeverbänden gegründet werden (§ 4 Abs. 1 GkG). Mitglieder des Zweckverbandes können neben den genannten Körperschaften auch andere Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, sowie natürliche und juristische Personen des Privatrechts sein, wobei der 145

Hofmann/Theisen/Bätge, Anm. 7.2.2.

146

Berning/Flüshöh, Anm. 3.1.2.3.

147

LT-Drs. 12/3730, S. 109.

33

Zweckverband mindestens einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband als Primärmitglied bedarf (§ 4 Abs. 2 GkG). Rechtsgrundlage

für

den

Zweckverband

bildet

das

Gesetz

für

kommunale

Gemeinschaftsarbeit (GkG) sowie die nach § 7 GkG erlassene Verbandssatzung. Mit Bekanntmachung der Verbandssatzung und ihrer Genehmigung entsteht der Zweckverband (§ 11 GkG). Infolge dessen gehen das Recht und die Pflicht zur Erfüllung der Aufgabe von den Verbandsmitgliedern auf den Zweckverband über (§ 6 Abs. 1 GkG). Als Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 5 Abs. 1 S. 1 GkG) ist der Zweckverband eine juristische Person des öffentlichen Rechts und als solcher rechtsfähig und befugt hoheitlich zu handeln (§ 8 Abs. 4 GkG). Handlungsfähig ist der Zweckverband durch die Verbandsversammlung (§ 15 GkG) und den Verbandsvorsteher (§ 16 GkG). Oberstes Willensbildungsorgan ist die Verbandsversammlung, welche aus den Vertretern der Verbandsmitglieder besteht (§ 15 Abs. 1 S. 1 GkG). Die Verbandssammlung agiert im Innenverhältnis und ist vornehmlich für die Wahl des Verbandsvorstehers (§ 16 Abs. 1 S. 1 GkG) und die Beschlussfassung über die Haushaltssatzung bzw. den Jahresabschluss (§ 15 Abs. 5 S.1 GkG) zuständig. Im

Außenverhältnis

wirkt

der

von

der

Verbandsversammlung

gewählte

Verbandsvorsteher. Er führt die laufenden Geschäfte und vertritt den Zweckverband gerichtlich und außergerichtlich (§ 16 Abs. 2 S. 1 GkG). b.) Privatrechtliche Organisationsformen Neben den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen stehen den Kommunen auch zahlreiche Gesellschaftsformen des Privatrechts zur Verfügung. Die Zulässigkeit privatrechtlicher Organisationsformen ist bei einer energiewirtschaftlichen Betätigung neben den Voraussetzungen des § 107a GO an die Voraussetzungen des § 108 ff. GO gebunden.

Unter

anderem

soll

bei

der

Wahl

der

Organisationsform

eine

Haftungsbegrenzung (§ 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 3) und eine angemessene Einflussnahme durch die Kommune (§ 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 6) sichergestellt werden. In der kommunalen Praxis sind aufgrund dieser Anforderungen Kapitalgesellschaften, insbesondere

die

Gesellschaft

mit

beschränkter

Haftung

(GmbH)

und

die

Aktiengesellschaft (AG) von zentraler Bedeutung. Personengesellschaften wie die offene Handelsgesellschaft (OHG), Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) oder auch die Kommanditgesellschaft (KG) scheiden aufgrund fehlender Haftungsbeschränkung für die Kommune aus. Nimmt die Kommune in der KG die Stellung als Kommanditistin ein, so ist zwar die Haftung beschränkt, jedoch die hinreichende Einflussnahme der Kommune nicht mehr gesichert. Im

34

Folgenden wird daher ausschließlich auf die Organisationsformen der GmbH und der AG eingegangen.148 Der Kommune steht es offen, ob sie zur Erfüllung der Aufgabe selbst eine GmbH bzw. AG gründet oder sich an einer bestehenden privatrechtlichen Organisationsform beteiligt. Eine sogenannte Eigengesellschaft liegt vor, wenn die Gemeinde alleinige Gesellschafterin ist, d.h. ihr gehören 100 % der Anteile einer GmbH oder AG. Ist dies nicht der Fall und neben der Kommune treten weitere Gesellschafter auf, spricht man von einer Beteiligungsgesellschaft. Dabei wird differenziert zwischen einem gemischtöffentlichen und einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen. Im Falle des gemischtöffentlichen Unternehmens sind die anderen Gesellschafter ebenfalls juristische

Personen

des

öffentlichen

Rechts,

während

bei

einem

gemischtwirtschaftlichen Unternehmen private Teilhaber hinzukommen. Das gemischtwirtschaftliche Unternehmen wird neuerdings auch als Public Private Partnership (PPP) oder Öffentlich Private Partnerschaft (ÖPP) bezeichnet.149 Die Stadt Unna führt ihre Unternehmen im Bereich der Energieversorgung vornehmlich in der Form einer Beteiligungsgesellschaft. So hält sie an der Stadtwerke Unna GmbH 76 % der Anteile. Über die restlichen 24 % verfügt als privater Teilhaber die RWE Rheinland Energiepartner GmbH, sodass es sich bei der Stadtwerke Unna GmbH um ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen handelt. Entsprechend verhält es sich mit den Beteiligungen an den Trianelgesellschaften, der Stadtwerke Döbeln GmbH und der Biogas Pool 2 für Stadtwerke GmbH & Co. KG. Einzige Eigengesellschaft im Energiesektor sind die Wirtschaftsbetriebe der Stadt Unna GmbH (vgl. Abb. 3, S. 27). aa.) Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Rechtsgrundlage für die GmbH ist in erster Linie das GmbH-Gesetz (GmbHG). Ergänzende Vorschriften ergeben sich für die Kommune aus den §§ 108 – 113 GO. Eine GmbH kann zu jedem gesetzlich zugelassen Zweck (§ 1 GmbHG) durch die Leistung eine Stammeinlage von mindestens 25.000 Euro gegründet werden (§ 5 Abs. 1 GmbHG). Die Gründung erfolgt durch notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages (§ 2 Abs. 1 GmbH). Rechtsfähigkeit erlangt die GmbH durch Eintragung in das Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Eine persönliche Haftung der Gesellschafter ist ausgeschlossen, da sich die Haftung für Verbindlichkeiten auf das vorhandene Gesellschaftsvermögen der GmbH beschränkt (§ 13 Abs. 2 GmbHG).

148

Berning/Flüshöh, Anm. 3.1.3.

149

Hofmann/Theisen/Bätge, Anm. 7.2.

35

Als juristische Person des Privatrechts kann die GmbH nur durch entsprechende Organe handeln. Das GmbHG sieht als Organe zwingend die Geschäftsführung (§§ 6, 35 ff. GmbHG) und die Gesellschafterversammlung (§ 48 ff. GmbHG) vor. Die Führung der GmbH wird von einem oder mehreren Geschäftsführern wahrgenommen (§ 6 Abs. 1 GmbHG), welche von den Gesellschaftern bestellt werden (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Der Geschäftsführer vertritt die GmbH gerichtlich und außergerichtlich (§ 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Die Geschäftsführungsbefugnis kann durch

Gesellschaftsvertrag

oder

Beschlüsse

der

Gesellschafter

weitgehend

eingeschränkt werden, sodass der Kommune als Gesellschafterin Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung grundsätzlich gesichert werden können. So kann im Gesellschaftsvertrag beispielsweise festgehalten werden, dass die Geschäftsführer der GmbH direkt vom Rat anstatt von der Gesellschaftsversammlung zu bestellen sind.150 Oberstes Beschluss-, Willensbildungs-, und Kontrollorgan der GmbH ist die Gesellschafterversammlung. Sie agiert im Innenverhältnis und setzt sich aus den Gesellschaftern der GmbH zusammen. Soweit der Gesellschaftsvertrag keine abweichenden

Bestimmungen

enthält,

ergibt

sich

der

Aufgabenkreis

der

Gesellschafterversammlung aus § 46 GmbHG. Danach ist die Gesellschafterversammlung unter anderem für die Feststellung des Jahresabschlusses oder für die Bestellung, Abberufung und Entlastung der Geschäftsführung zuständig. Fakultativ kann als Drittes Organ ein Aufsichtsrat eingerichtet werden. Hat die GmbH mehr als 500 Mitarbeiter ist die Bildung eines Aufsichtsrates für die GmbH gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 Drittelbeteiligungsgesetz obligatorisch. Liegt die Mitarbeiterzahl über 2.000, ist ein Aufsichtsrat gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG einzurichten. Bedeutsamste

Aufgabe

des

Aufsichtsrates

ist

die

Überwachung

der

151

Geschäftsführung.

bb.) Aktiengesellschaft (AG) Rechtsgrundlage für die Aktiengesellschaft bildet das Aktiengesetz (AktG). In sonstigen Aspekten ähnelt die AG stark einer GmbH. Wie bei der GmbH sind als ergänzende Vorschriften die §§ 108 – 113 GO heranzuziehen. Auch die AG ist eine juristische Person des Privatrechts und mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattet (§ 1 Abs. 1 S. 1 AktG). Für die Gründung einer AG sind ein oder mehrere Gesellschafter (Aktionäre) erforderlich (§ 2 AktG). Voraussetzung für die Gründung der AG ist der Abschluss eines notariellen Gesellschaftsvertrages, welcher die Satzung der AG bildet. Jeder Aktionär hat ein Grundkapital (vgl. Stammkapital der GmbH) von 150

Einmahl, S. 42.

151

R. Becker in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. D, Rn. 353 ff..

36

mindestens 50.000 Euro zu leisten (§ 7 AktG). Entsprechend des eingebrachten Kapitals erhalten die Aktionäre Aktien, welche ein entsprechendes Stimmrecht in der AG gewähren. (§ 12 Abs. 1 S. 1 AktG). Die Haftung für Verbindlichkeiten ist ebenfalls auf das Gesellschaftsvermögen der AG begrenzt (§ 1 Abs. 1 S. 2 AktG). Mit Eintragung ins Handelsregister erlangt die AG sodann ihre Rechtsfähigkeit (§ 41 Abs. 1 S. 1 AktG). Handlungsfähig ist die AG durch ihre drei Organe, den Vorstand (§§ 76 ff. AktG), den Aufsichtsrat (§§ 95 ff. AktG) und die Hauptversammlung (§§ 118 ff. AktG). Der Vorstand, welcher aus einem oder mehreren Personen besteht, wird vom Aufsichtsrat für die Dauer von höchstens fünf Jahren bestellt (§§ 76 Abs. 2 S. 1, 84 Abs. 1 S. 1 AktG). Er leitet die AG und vertritt sie gerichtlich und außergerichtlich (§§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 S. 1 AktG). Die Einflussmöglichkeiten der Kommune auf den Vorstand sind im Vergleich zur GmbH (Geschäftsführer) eher gering, da in der Satzung abweichende Regelungen vom AktG nur getroffen werden dürfen, wenn dies ausdrücklich im AktG vorgesehen ist (§ 23 Abs. 5 S. 1 AktG). Im Gegensatz zur GmbH ist der Aufsichtsrat bei der AG als Pflichtorgan einzurichten. Er besteht aus mindestens drei Personen und kann in Abhängigkeit vom jeweiligen Grundkapital bis auf 21 Personen heraufgesetzt werden (§ 95 S. 1 u. 2 AktG). Der Aufsichtsrat fungiert nur im Innenverhältnis und ist vornehmlich für die Wahl, Abberufung und Überwachung des Vorstandes zuständig (§§ 84 Abs. 1 S. 1, Abs. 3, 111 Abs. 1 AktG). Die Aufsichtsratsmitglieder unterliegen einer Verschwiegenheitspflicht gemäß § 93 Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 116 S. 2 AktG, welche auch uneingeschränkt gegenüber kommunalen Räten gilt. Oberstes Entscheidungsorgan der AG ist die Hauptversammlung. Befugnisse der Hauptversammlung ergeben sich hauptsächlich aus § 119 AktG. So beschließt sie unter anderem über die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrates, die Verwendung des

Bilanzgewinnes,

Entlastung

von

Vorstand

und

Aufsichtsrat

oder

über

Satzungsänderungen. Eine direkte Einflussnahme auf die Geschäftsführung kommt der Hauptversammlung nicht zugute (§ 119 Abs. 2 AktG). Das Aktiengesetz gewährt sowohl dem Vorstand wie auch dem Aufsichtsrat eine unabhängige Stellung. Beide Organe unterliegen keinem Weisungsrecht, sodass eine angemessene Einflussnahme der Kommune sehr beschränkt ist. In der Regel kommt die Rechtsform einer Aktiengesellschaft für eine wirtschaftliche Betätigung nicht in Betracht. Im Zuge des Ersten Modernisierungsgesetzes hat der Landesgesetzgeber daher den Nachrang der AG normiert.152 Gemäß § 108 Abs. 4 GO darf die Kommune

152

LT-Drs. 12/3730, S. 109.

37

die Rechtsform der AG nur wählen, wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt werden kann. In der Praxis zeigt sich, dass der Großteil kommunaler Energieversorgungsunternehmen in der Rechtsform einer GmbH geführt wird. So betreiben 169 der 331 VKU-Mitgliedsunternehmen in Nordrhein-Westfalen ihre Ver- und Entsorgungsunternehmen als eine GmbH. Eher abgeschlagen folgt mit einem Anteil von 64 der 331 Mitgliedsunternehmen die öffentlich-rechtliche Organisationsform des Eigenbetriebs. Auch auf Bundesebene sind diese Zahlen repräsentativ. Rund 50 % der VKUMitgliedsunternehmen in Deutschland werden in der privatrechtlichen Rechtsform der GmbH tätig.153 Abb. 4: Anzahl der VKU-Mitgliedsunternehmen nach Rechtsform154

NRW Deutschl. gesamt*

Gesamt

Eigenbetrieb

Zweckverband sowie Wasserund Bodenverbände

331

64

12

28

27

16

169

15

1409

307

92

78

116

66

698

52

AöR

sonst. öffentl.rechtl. AG GmbH Organisationsformen

*inklusive Auslandsmitglieder

sonst. Gesellschaften

Stand: 31.12.2011

Bekräftigt wird die vorliegende Statistik durch die derzeitige Lage bei der Kreisstadt Unna. Diese beteiligt sich an energiewirtschaftlichen Unternehmen in folgenden Rechtsformen (vgl. Abb. 3, S. 27): 

Wirtschaftsbetriebe der Stadt Unna GmbH



Stadtwerke Unna GmbH



Stadtwerke Döbeln GmbH



Biogas Pool 2 für Stadtwerke GmbH & Co. KG



Trianelgesellschaften155  Trianel GmbH  Trianel Gaskraftwerk Hamm GmbH & Co. KG  Trianel Gaskraftwerk Epe GmbH & Co. KG  Trianel Windkraftwerk Borkum GmbH & Co. KG

Neben der privatrechtlichen Rechtsform einer GmbH bedient sich die Kreisstadt Unna der Organisationsform einer GmbH & Co. KG. Diese stellt eine Sonderform der Kommanditgesellschaft gemäß § 161 Abs. 1 HGB dar. Grundsätzlich kommt für ein

153

VKU, Kompakt 2012, Kommunale Ver- und Entsorgungsunternehmen in Zahlen, S. 6-7.

154

VKU, Kompakt 2012, Kommunale Ver- und Entsorgungsunternehmen in Zahlen, S. 6-7.

155

Beteiligungsbericht 2012 der Kreisstadt Unna, S.6.

38

kommunales Unternehmen die Rechtsform der reinen KG nicht in Betracht, da je nach Stellung (Komplementär/Kommanditist) eine Haftungsbeschränkung nicht gegeben ist (§ 161 HGB) oder die ausreichende Einflussnahme der Kommune nicht gesichert werden kann (§164 HGB). Durch die Rechtsform der GmbH & Co. KG übernimmt die Kommune in Form einer haftungsbeschränkten GmbH die Position des persönlich haftenden Komplementärs. Infolge dessen werden sowohl Mitwirkungsmöglichkeiten als auch eine beschränkte Haftung gewährleistet.156 VIII. Auswirkungen der Gesetzesnovelle auf die Verbraucher Unmittelbare Auswirkung der Gesetzesnovelle ist die Stärkung des Wettbewerbs auf dem Energiemarkt, welche sich grundsätzlich in niedrigeren Energiepreisen niederschlagen kann. Zu beachten ist jedoch, dass kommunale Unternehmen nur einen spärlichen Einfluss auf den Preis haben. Diese werden primär in der Endverbraucherversorgung

tätig,

die

nur

einen

geringen

Bereich

der

Wertschöpfungskette einnimmt.157 Die Preisgestaltung erfolgt hauptsächlich in der von den „Big-4“ beherrschten Sparte der Beschaffung bzw. Energieerzeugung.158 Die Positionsverbesserung der Stadtwerke wird sich daher weniger in der Preisgestaltung sondern vielmehr in Qualitätsaspekten ausdrücken. Kommunale Unternehmen sind mit den Gegebenheiten vor Ort vertraut und können besser auf die Bedürfnisse der Einwohner vor Ort eingehen. Die Kundenbindung ist folglich stärker ausgeprägt als zu einem privaten Energieversorgungsunternehmen. Erwirtschaften die Stadtwerke durch ihre Tätigkeit Gewinne, kommen diese zumindest mittelbar den Einwohnern zu Gute. Dies ruft üblicherweise ein höheres Maß an Identifikation mit einem kommunalen Unternehmen hervor.159 Zudem schaffen Stadtwerke lokale Arbeits- bzw. Ausbildungsplätze und stärken damit die regionale Wirtschaft. Im Jahr 2010 sicherten die Stadtwerke Unna bundesweit 1216 Arbeitsplätze, darunter 468 im Kreis Unna selbst.160. Die Ausbildungsquote wird seit 1996 auf einem konstanten Niveau von ca. 18–20 % gehalten. Angesicht der vermehrten Übernahme von neuen Dienstleistungen ist die Tendenz steigend.161 Aus vorstehenden Gründen werden höhere Energiepreise als bei konkurrierenden Billiganbietern meist akzeptiert.162 Auch die rund 32.500 Kunden der 156

Wagner/Rux, S. 37.

157

Stellungnahme 15/39, S. 5.

158

Stellungnahme 15/83, S. 15.

159

Stellungnahme 15/39, S. 5.

160

Kundenmagazin „Tag und Nacht“ der Stadtwerke Unna, Ausgabe 03/2012, S. 4.

161

Stellungnahme 15/39, S.8.

162

Vgl. Fn. 158.

39

Stadtwerke Unna bringen ihrem Unternehmen großes Vertrauen entgegen. So nahmen über 90 % der Strom- und Gaskunden trotz ausgiebiger Werbung von ortsfremden Energieversorgungsunternehmen keinen

Anbieterwechsel

vor.163

Diesen

Trend

unterstützt auch eine vom VKU in Auftrag gegebene Haushaltskundenbefragung des Umfrageinstituts TNS Emnid aus dem Jahr 2009. Die Studie ergab, dass 91 % der Bürger mit der Gesamtleistung kommunaler Unternehmen zufrieden sind und sogar 92 % ihre Stadtwerke als zuverlässig bewerten. Von sieben vorgegeben Institutionen genießen kommunale Stadtwerke mit 81 % noch vor Sparkassen und Gewerkschaften einen großen Vertrauensvorschuss (vgl. Anlage III).164 Einen

hohen

Stellenwert

als

weiteren

Qualitätsgesichtspunkt

nimmt

die

Versorgungssicherheit ein. Stadtwerke wollen vermehrt durch gemeindeeigene, kleine und umweltfreundliche Stadtwerke die Energieversorgung selber sicherstellen und

Strom

bedarfsgenau

erzeugen.165

Im

Europäischen

Vergleich

ist

die

Versorgungssicherheit deutscher Energieversorger, egal ob es sich um ein privates oder kommunales Unternehmen handelt, ohnehin bereits auf einem sehr hohen Niveau. So betrugen die Stromausfallzeiten gemäß § 52 EnWG im Jahr 2011 lediglich 14,31 Minuten je Letztverbraucher. Die Statistik beinhaltet alle Unterbrechungen die länger als 3 Minuten andauern und nicht Ursache „höherer Gewalt“ (Bsp. Orkan Kyrill 2007) sind.166

IX. Konkurrentenrechtsschutz Die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommune steht in einem starken Spannungsverhältnis zum Leistungspaket privater Energieversorger. Aufgrund der kommunalen Leistungserbringung sind diese nachteilig betroffen und befürchten einen Verlust ihrer Marktanteile. Unterstützt werden diese Bedenken durch den Umstand, dass sich Stadtwerke nicht wie einst auf das klassische Gebiet der reinen Strom-, Gasund Wärmeversorgung beschränken. Vielmehr werden der Kommune durch die energienahen Dienstleistungen weitere Betätigungsfelder eröffnet, welche den Konkurrenzdruck zusätzlich erhöhen. Verstärkt wird das Spannungsverhältnis durch kommunale Wettbewerbsvorteile. Im Gegensatz zu privatwirtschaftlichen Unternehmen ist das kommunale Energieversorgungsunternehmen nicht von einer Gewinnerzielung abhängig.167 Teilweise wird auch angenommen, dass der Gemeinde hinsichtlich der

163

Kundenmagazin „Tag und Nacht“ der Stadtwerke Unna, Ausgabe 03/2012, S. 4.

164

VKU-Pressemitteilung 46/2009 vom 26. August 2009.

165

Stellungnahme 15/83, S. 16.

166

BNetzA, Monitoringbericht 2012, S. 42-43.

167

Geis, § 12, Rn. 86.

40

finanziellen Leistungsfähigkeit eine bevorzugte Position zukommt, da sie nicht dem Insolvenzrisiko unterliege. Dies ist jedoch nur für den Bereich der öffentlich-rechtlichen Organisationsformen

zutreffend.

Betreibt

die

Kommune

hingegen

ein

Energieversorgungsunternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (GmbH oder AG), besitzt sie dasselbe Konkursrisiko wie ein ausschließlich privat geführtes Unternehmen.168 Als Praxisbeispiel sind die Stadtwerke Cottbus GmbH anzuführen, die im Jahre 2005 kurz vor der Insolvenz standen.169 Für private Energieversorger stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, welche Rechtsschutzmöglichkeiten gegen kommunale Leistungserbringungen bestehen. Von zentraler

Bedeutung

ist

in

diesem

Zusammenhang

die

Einhaltung

der

Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 107a GO.170 a.) Zulässigkeit aa.) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Eine zulässige Klage vor dem Verwaltungsgericht setzt die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 Abs. 1 VwGO voraus. Hierfür ist das Vorliegen einer

öffentlich-rechtlichen

Streitigkeit

erforderlich.

Nach

der

modifizierten

Subjektstheorie ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit immer dann gegeben, wenn durch die streitentscheidende Norm ausschließlich ein Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet wird.171 Die streitentscheidende Norm lässt sich anhand der Zwei-Stufen-Theorie ermitteln.172 Richtet sich der Abwehranspruch des privaten Energieunternehmens gegen die kommunalrechtlichen Kompetenzschranken des § 107a GO und damit gegen das „Ob“ der energiewirtschaftlichen Tätigkeit, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.173 Wird jedoch die Art und Weise, daher das „Wie“ der energiewirtschaftlichen Tätigkeit beispielsweise aufgrund der Vornahme unlauterer geschäftlicher Verhandlungen (§ 3 UWG) gerügt, ist die Streitigkeit nach § 13 GVG vor den Zivilgerichten auszutragen.174 Über einen langen Zeitraum nahm der Großteil der Zivilgerichte bei einer Verletzung der Marktzutrittsregelungen zugleich einen Sittenverstoß im Sinne des § 3 UWG (§ 1 UWG a.F.) an, sodass ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch bestand.

168

Stellungnahme 15/67, S. 2.

169

Stellungnahme 15/39, S. 4.

170

Geis, § 12, Rn. 86.

171

Geis, § 12, Rn. 86.

172

Bätge, S. 167.

173

OVG NRW Beschluss vom 01.04.2008 - 15 B 122/08 - openJur 2011, 58029.

174

Bätge, S. 167; Geis, § 12, Rn. 92.

41

Der Bundesgerichtshof setzte dieser zivilgerichtlichen Praxis jedoch ein Ende. In zwei Urteilen stellte es fest, dass dem Gemeindewirtschaftsrecht keine wettbewerbsbezogene Schutzfunktion zukommt. Zweck des UWG ist die Sanktionierung von wettbewerbsfeindlichen Verhaltensweisen („Wie“), nicht jedoch der Erhalt bestimmter Marktstrukturen („Ob“). Eine Klage vor den Zivilgerichten aufgrund eines Verstoßes gegen die kommunalrechtlichen Kompetenzschranken hat daher künftig keine Aussicht auf Erfolg, da ein Anspruch privater Konkurrenten aus § 3 UWG nicht begründet wird.175

bb.) Statthafte Klageart Die statthafte Klageart ist abhängig vom jeweiligen Klagebegehren (§ 88 VwGO). Mit einer Klageerhebung bezweckt das private Energieversorgungsunternehmen, dass die kommunale Konkurrenz eine energiewirtschaftliche Tätigkeit zukünftig unterlässt. Als statthafte Klageart kommt daher nur die allgemeine Leistungsklage in Form einer Unterlassungsklage in Betracht.176 Mittels einer Anfechtungsklage kann die kommunale Tätigkeit nicht unterbunden werden, da die energiewirtschaftliche Betätigung aufgrund fehlender Außenwirkung nicht auf einem Verwaltungsakt im Sinne von § 35 S. 1 VwVfG beruht. Vielmehr handelt es sich um eine interne Maßnahme mit faktischer Marktwirkung.177 Bedient sich die Gemeinde zur Erfüllung der Aufgabe einem kommunalen Unternehmen, ist die allgemeine Leistungsklage aufgrund der Zurechenbarkeit des Handelns weiterhin an die Kommune zu richten. Inhalt der allgemeinen Leistungsklage ist dann nicht der Unterlassungsanspruch, sondern ein Einwirken der Gemeinde auf das entsprechende kommunale Unternehmen.178 cc.) Klagebefugnis Ein privater Konkurrent müsste analog des § 42 Abs. 2 VwGO behaupten können in seinen Rechten verletzt zu sein. Da das Gemeindewirtschaftsrecht unmittelbar nur an die Kommune adressiert ist, müsste § 107a GO eine drittschützende Wirkung zugunsten privater Energieversorger entfalten (sog. Schutznormtheorie).179 In der Vergangenheit wurde dies von den Verwaltungsgerichten verneint. Das Gemeindewirtschaftsrecht diene lediglich der Wahrung des Gemeinwohls und dem

175

BGH Urteil vom 25.04.2002 - I ZR 250/00 - openJur 2010, 3997; BGH Urteil vom 26.09.2002 - I ZR 293/99 - NJW 2003, 586.

176

Geis, § 12, Rn. 93.

177

Bätge, S. 168.

178

Burgi, KommR, § 17, Rn. 62.

179

Flüshöh in Kleerbaum/Palmen, § 107 GO, Erl. IV.4.

42

Schutz der Kommune vor einer finanziellen oder politischen Überforderung. Subjektive Rechte privater Konkurrenten ließen sich nicht ableiten.180 Durch die Rechtsprechung der letzten Jahre zeigt sich auch hier, ähnlich wie bei der Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, eine Abwendung vom bisherigen Standpunkt. Bereits

im

Jahr

2000

hat

der

Verfassungsgerichtshof

Rheinland-Pfalz

der

Subsidiaritätsklausel des § 85 Abs. Nr. 3 GemO Rh-Pf. eine drittschützende Wirkung zugesprochen.181 Das OVG NRW widersprach 2003 dieser Auffassung, erkannte aber für das Erfordernis des öffentlichen Zwecks in § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO einen entsprechenden Drittschutz an.182 Für die Zulässigkeitsvoraussetzung der kommunalen Leistungsfähigkeit hat die Rechtsprechung bisher keine Stellung bezogen. Nach Burgi darf

jedoch

im

Rahmen

des

Leistungsfähigkeitsbezugs

individualschützenden Wirkung ausgegangen werden.

nicht

von

einer

183

b.) Begründetheit Eine zulässige Unterlassungsklage ist schließlich begründet, wenn ein Verstoß gegen die kommunalrechtlichen Schrankentrias vorliegt und das private Unternehmen aus diesem Grunde in seinen subjektiven Rechten verletzt ist.184 Die Erfolgsaussichten der Klage sind jedoch für den Fall der energiewirtschaftlichen Betätigung des § 107a GO eher begrenzt. So werden die Zulässigkeitsvoraussetzungen mit individualschützendem Charakter entweder bereits per Gesetz fingiert (öffentliche Zweck) oder finden keine Anwendung (Subsidiaritätsklausel). Dem Erfordernis

der

kommunalen

Leistungsfähigkeit

als

einzig

verbliebene

Zulässigkeitsvoraussetzung wird nach herrschender Meinung keine drittschützende Wirkung beigemessen. Von Bedeutung könnten zukünftig die Erbringung von energienahen Leistungen und die einhergehende Prüfung der Förderlichkeit des Hauptzwecks sein. Auch im Bereich der allgemein wirtschaftlichen Betätigung des § 107 GO dürfen die Erfolgsaussichten einer Klage nicht überschätzt werden, da die Vorschrift durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe unter anderem mit einer kommunalen Einschätzungsprärogative geprägt ist.185

180

Berning/Flüshöh, Anm. 5.1.

181

VerfGH Rh.-Pf., DVBL. 2000, 992 (995).

182

OVG NRW Beschluss vom 13.08.2003 - 15 B 1137/03 - openJur 2011, 23268.

183

Burgi, KommR, § 17, Rn. 65; gl. M.: Berning/Flüshöh, Anm. 5.1. und Geis, § 12, Rn. 97.

184

Burgi, KommR, § 17, Rn. 67.

185

Geiß, § 12, Rn. 98.

43

3. Bewertung und Ausblick Insgesamt wurde mit dem „Gesetz zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts“ vom

21.12.2010

ein

wichtiger

und

längst

überfälliger

Schritt

in

Richtung

Chancengleichheit im Bereich des Energiesektors getan. Die weitestgehende Auflösung von bürokratischen und darlegungsbedürftigen Schrankenbestimmungen schafft verbesserte Wettbewerbschancen für kommunale Energieversorger und ermöglicht zeitnahe Entscheidungen. Von einer vollständigen Chancengleichheit zwischen kommunalen und privaten Unternehmen kann jedoch weiterhin nicht gesprochen werden. Trotz der Beseitigung entscheidender

Wettbewerbshemmnisse,

werden

Stadtwerke

nicht

in

die

Ausgangslage privater Unternehmen versetzt. Im Gegensatz zur Kommune können diese ohne jegliche Bindung an ein kommunales Gemeindewirtschaftsrecht auf dem Energiemarkt tätig werden.186 Die

Entwicklungen

infolge

der

Gesetzesnovelle

werden

auch

durch

einen

Ländervergleich der kommunalrechtlichen Regelungen deutlich. Während das Land Nordrhein-Westfalen

mit

dem

GO-Reformgesetz

noch

die

strengsten

Zulässigkeitsvoraussetzungen für die energiewirtschaftliche Betätigung der Gemeinde statuierte,

nimmt

es

infolge

der

Gesetzesnovelle

eine

Spitzenposition

im

Ländervergleich ein. Neben den Vorschriften des Landes Sachsen-Anhalt entspricht die Neuregelung des § 107a GO wohl am besten den europarechtlichen und bundesrechtlichen Anforderungen an einen liberalisierten Energiemarkt (vgl. Anlage IV). Infolge der länderspezifischen Ausgestaltung des Gemeindewirtschaftsrechtes wäre eine bundesweite Vereinheitlichung der energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen wünschenswert. Hierdurch könnten unter den Stadtwerken im gesamten Bundesgebiet gleiche Wettbewerbsbedingungen hergestellt und ein höheres Maß an Vergleichbarkeit garantiert werden.187 Rechtssystematisch bewegt sich der nordrhein-westfälische Gesetzgeber mit dem Drei-Stufen-Modell, d.h. der Differenzierung zwischen wirtschaftlicher, nichtwirtschaftlicher

und

energiewirtschaftlicher

Betätigung,

auf

völligem

Neuland.

Die

Kommunalverfassungen der Länder Bayern, Brandenburg und Thüringen sehen als einheitlichen Begriff bereits nur noch die wirtschaftliche Betätigung vor. Auch einige Zuordnungen des Gemeindewirtschaftsrechts NRW, beispielsweise die Einstufung der

186

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 107a GO, Anm. I.4.

187

Stellungnahme 15/95, S. 4.

44

Abfallentsorgung oder Abwasserbeseitigung als nichtwirtschaftliche Betätigung, lassen bezweifeln, ob eine derartige Unterscheidung überhaupt noch zukunftsorientiert ist.188 Die weitere Entwicklung der energierechtlichen Rahmenbedingungen scheint aufgrund der Dynamik des Gemeindewirtschaftsrechts in Nordrhein-Westfalen sehr ungewiss. So waren die Zulässigkeitsvoraussetzungen in den letzten Jahren primär von der politischen Zusammensetzung der Landesregierung und des Landtages abhängig. Mit jeder Wahlperiode fand in der Regel eine Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts statt.189 Auch die Entwicklung des Energiemarktes scheint längst nicht abgeschlossen zu sein. Im Rahmen der Energiewende hat sich die Bundesregierung auf Grundlage des Energiekonzeptes vom 28.10.2010 ehrgeizige Klimaschutzziele gesetzt, welche einen grundlegenden Umbau der Energieversorgung vorsehen. Unter anderem soll Bis 2050 die Energieerzeugung in Deutschland überwiegend durch erneuerbare Energien garantiert werden und nahezu kohlenstoffdioxidfrei sein.190 Einen wichtigen Beitrag sollen in diesem Zusammenhang die kommunalen Energieversorger leisten. Die Bedeutung der Stadtwerke wurde vom Bundesumweltminister Dr. Norbert Röttgen in seiner Rede vom 06.07.2010 nochmals ausdrücklich betont: „Für eine dezentrale, klimafreundliche und wettbewerbliche Energieversorgung sehe ich die Kommunen und die kommunalen Unternehmen als unverzichtbare Partner. Diese Vision wird ohne Kommunen und kommunale Unternehmen als Eigentümer der örtlichen Netze, als Investoren in erneuerbare Energien oder Betreiber von KWKAnlagen nicht Wirklichkeit werden. Darum möchte ich die Partnerschaft mit den Kommunen und den kommunalen Unternehmen als eigenständige Energieakteure in der

eben

geschilderten

Partnerschaft

einer

Bandbreite

modernen,

hier

sicheren,

ganz ausdrücklich wettbewerblichen

als

strategische

Energieversorgung

bezeichnen. Wir brauchen sie, das Land braucht die Kommunen und die kommunalen Unternehmen, wenn wir diese Vision realisieren wollen, weil sie lokale Präsenz haben.“191 Aufgrund dieser unbeständigen Rahmenbedingungen darf die künftige Positionierung der Stadtwerke sowie der Fortgang des Gemeindewirtschaftsrechts mit Spannung verfolgt werden. 188

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 107a GO, Anm. I.3.

189

Hofmann/Theisen/Bätge, Anm. 7.

190

Energiekonzept vom 28.10.2010; http://www.bmu.de/fileadmin/bmu-import/files/pdfs/allgemein/ application/pdf/energiekonzept_bundesregierung.pdf [Stand: 09.06.2013].

191

http://www.bmu.de/bmu/presse-reden/reden/detailansicht/artikel/vision-2050-perspektiven-fuerstadtwerke-im-energiemarkt-rede-von-bundesumweltminister-dr-norbert-roettgen-auf-der-konferenz/ [Stand: 09.06.2013].

45

Anlagen Anlage I Abb. 5 Zulässigkeitsvoraussetzungen der energiewirtschaftlichen Betätigung vor und nach der Gesetzesnovelle vom 21.12.2010 Zulässigkeitsvoraussetzungen Der öffentliche Zweck

Gesetz zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts vom 21.12.2010 § 107a Abs. 1 GO Fiktion der öffentlichen Zweckdienlichkeit per Gesetz

Gesetz zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 16.10.2007 § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO a.F. Ein dringender öffentlicher Zweck muss die wirtschaftliche Betätigung erfordern

Subsidiaritätsklausel

Die Subsidiaritätsklausel findet keine § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO a.F. Anwendung, da § 107a GO diesbezüglich Die Energieversorgung gehört zu den privilegierten Bereichen und wurde keinen Bestimmungen enthält. von der echten Subsidiaritätsklausel ausgenommen Art und Umfang der § 107a Abs. 1 GO § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO a.F. Betätigung Art und Umfang der Betätigung müssen in Art und Umfang der Betätigung müssen einem angemessenen Verhältnis zu der in einem angemessenen Verhältnis zu Leistungsfähigkeit der Gemeinde der Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen. stehen. Unmittelbar verbundene  § 107a Abs. 2 S. 1 GO  ohne gesetzliche Grundlage Dienstleistungen Hilfs- bzw. Annextätigkeiten sind unmittelbar verbundene Dienstleistungen sind zulässig, wenn zulässig, wenn sie in sie den Hauptzweck fördern. unmittelbarem Zusammenhang mit der Energieversorgung stehen und im Verhältnis zum Kerngeschäft eine untergeordnete Rolle einnehmen. 

§ 107a Abs. 2 S. 2 GO Rücksichtnahmeklausel Überörtliche Betätigung § 107a Abs. 3 S. 1 u. 2 GO  Voraussetzungen des Abs. 1: - Art und Umfang der Betätigung 

Betätigung auf ausländischen Märkten

Information des Rates/Branchenkatalog

berechtigte Interessen der betroffenen Gebietskörperschaften sind zu wahren § 107a Abs. 3 S. 3, 4 GO  Voraussetzungen des Abs. 1: - Art und Umfang der Betätigung

 Genehmigungspflicht § 107a Abs. 4 S. 1, 2 GO  Information des Rates bei der Gründung von bzw. unmittelbaren Beteiligungen von Unternehmen (Keine Marktanalyse) 

Branchenkatalog nur bei der Erbringung von verbunden Dienstleistungen



keine gesetzliche Rücksichtnahmeklausel § 107 Abs. 3 S. 1 u. 2 GO a.F.  Voraussetzungen des Abs. 1: - Erfordernis eines dringenden öffentlichen Zwecks - Art und Umfang der Betätigung  berechtigte Interessen der betroffenen Gebietskörperschaften sind zu wahren § 107 Abs. 3 S. 3 GO a.F.  Voraussetzungen des Abs. 1: - Erfordernis eines dringenden öffentlichen Zwecks - Art und Umfang der Betätigung  Genehmigungspflicht § 107 Abs. 5 S. 1, 2 GO a.F.  Information des Rates bei der Gründung von bzw. unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligungen von Unternehmen (Marktanalyse) 

Branchenkatalog

II

Anlage II Abb. 6 Zulässigkeitsvoraussetzungen der energiewirtschaftlichen und allgemein wirtschaftlichen Betätigung nach der Gesetzesnovelle vom 21.12.2010 Zulässigkeitsvoraussetzungen

Energiewirtschaftliche Betätigung § 107a GO

Allgemein wirtschaftliche Betätigung § 107 GO

Der öffentliche Zweck

§ 107a Abs. 1 GO Fiktion der öffentlichen Zweckdienlichkeit per Gesetz

Subsidiaritätsklausel

Die Subsidiaritätsklausel findet keine § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO. Anwendung, da § 107a GO diesbezüglich Einfache Subsidiaritätsklausel („nicht keinen Bestimmungen enthält. besser und wirtschaftlicher“) mit privilegierten Bereichen

Art und Umfang der Betätigung

§ 107a Abs. 1 GO Art und Umfang der Betätigung müssen in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen. Unmittelbar verbundene  § 107a Abs. 2 S. 1 GO Dienstleistungen unmittelbar verbundene Dienstleistungen sind zulässig, wenn sie den Hauptzweck fördern.



§ 107a Abs. 2 S. 2 GO Rücksichtnahmeklausel Überörtliche Betätigung § 107a Abs. 3 S. 1 u. 2 GO  Voraussetzungen des Abs. 1: - Art und Umfang der Betätigung 

Betätigung auf ausländischen Märkten

Information des Rates/Branchenkatalog

berechtigte Interessen der betroffenen Gebietskörperschaften sind zu wahren § 107a Abs. 3 S. 3, 4 GO  Voraussetzungen des Abs. 1: - Art und Umfang der Betätigung

 Genehmigungspflicht § 107a Abs. 4 S. 1, 2 GO  Information des Rates bei der Gründung von bzw. unmittelbaren Beteiligungen von Unternehmen (Keine Marktanalyse) 

Branchenkatalog nur bei der Erbringung von verbunden Dienstleistungen

§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO Ein öffentlicher Zweck muss die wirtschaftliche Betätigung erfordern

§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO Art und Umfang der Betätigung müssen in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen.  ohne gesetzliche Grundlage Hilfs- bzw. Annextätigkeiten sind zulässig, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Energieversorgung stehen und im Verhältnis zum Kerngeschäft eine untergeordnete Rolle einnehmen. 

keine gesetzliche Rücksichtnahmeklausel § 107 Abs. 3 S. 1 u. 2 GO  Voraussetzungen des Abs. 1: - Erfordernis eines öffentl. Zwecks - Art und Umfang der Betätigung  berechtigte Interessen der betroffenen Gebietskörperschaften sind zu wahren § 107 Abs. 3 S. 3 GO  Voraussetzungen des Abs. 1: - Erfordernis eines öffentl. Zwecks - Art und Umfang der Betätigung  Genehmigungspflicht § 107 Abs. 5 S. 1, 2 GO a.F.  Information des Rates bei der Gründung von bzw. unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligungen von Unternehmen (Marktanalyse) 

Branchenkatalog

III

Anlage III Abb.7: Vertrauen in Institutionen192

192

http://www.vku.de/grafiken-statistiken/meinungsumfragen.html [Stand: 12.06.2013].

IV

Anlage IV Abb. 8: Die Schrankentrias der energiewirtschaftlichen Betätigung im Ländervergleich*

*ausgenommen Stadtstaaten

V

Literaturverzeichnis I. Lehrbücher Articus, Stephan / Schneider, Bernd J.: Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 40. Auflage, 2012 Bartel, Kristin: Wettbewerbsprobleme auf dem deutschen Energiemarkt durch Unternehmenszusammenschlüsse - Entflechtung als Mittel der Marktöffnung, 1. Auflage, 2011 Bätge, Frank: Kommunalrecht in Nordrhein-Westfalen, 2. Auflage, 2011 Berning, Arno / Flüshöh, Oliver: Gemeindewirtschaftsrecht Nordrhein-Westfalen, 1. Auflage, 2011 Burgi, Martin: Kommunalrecht, Grundrisse des Rechts, 4. Auflage, 2012 Einmahl, Matthias: Rechtsgrundlagen wirtschaftlicher Betätigung, 1. Auflage, 2011 Geis, Max-Emanuel: Kommunalrecht, Juristische Kurz-Lehrbücher, 2. Auflage, 2011 Henneke, Hans-Günter / Ritgen, Klaus: Kommunales Energierecht, 1. Auflage, 2010 Hofmann, Harald / Theisen, Rolf-Dieter / Bätge, Frank: Kommunalrecht in Nordrhein-Westfalen, 15. Auflage, 2013 Jarass, Hans: Reform des Kommunalwirtschaftsrechts, 1. Auflage, 2005 Wagner, Heidemarie / Rux, Hans-Joachim: Die GmbH & Co. KG, 11. Auflage, 2009 Wurzel, Gabriele / Schraml, Alexander / Becker, Ralph: Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, 2. Auflage, 2010 II. Kommentare Danner, Wolfgang / Theobald, Christian: Energierecht, Loseblatt, 76. Auflage, 2013, Stand: Dez. 2012 Held, Friedrich Wilhelm / Winkel, Johannes / Wansleben, Rudolf (Hrsg.): Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, u.a. Kommentar Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt, Stand: Dez. 2012

VI

Kleerbaum, Klaus-Viktor / Palmen, Manfred (Hrsg.): Gemeindeordnung NordrheinWestfalen, Kommentar für die kommunale Praxis, 1. Auflage, 2008 Rehn, Erich / Cronauge, Ulrich / von Lennep, Hans-Gerd / Knirsch, Hanspeter: Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Loseblatt, Stand: März 2011 III. Aufsätze Attendorn, Thorsten: Energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen – freie Bahn in NRW?, KommJur 2010, 361

IV. Gutachten Burgi, Martin: Neuer Ordnungsrahmen für die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen – Vorschlag für eine sektorenspezifische Modernisierung des kommunalen Wirtschaftsrechts am Beispiel von Nordrhein-Westfalen, 2010 Ehlers, Dirk: Empfiehlt es sich, das Recht der öffentlichen Unternehmen im Spannungsfeld

von

öffentlichem

Auftrag

und

Wettbewerb

national

und

gemeinschaftsrechtlich neu zu regeln?, Gutachten E zum 64. Deutschen Juristentag, 2002

V. Internetquellen Grafik: Fusionen und Marktkonzentrationen auf der Verbundstufe 1997-2002: http://www.energieverbraucher.de/de/Energiebezug/Strom/Stromwirtschaft__356/Cont entDetail__417/ [Stand: 06.06.2013] ,

Unmittelbar verbundene Dienstleistungen der Stadt Unna GmbH: http://www.sw-unna.de/netz/services/energieberatung/ [Stand: 09.06.2013] http://www.sw-unna.de/netz/services/energieausweis/ [Stand: 09.06.2013] http://www.sw-unna.de/netz/services/thermografie/ [Stand: 09.06.2013] http://www.sw-unna.de/privatkunden/gas/contracting/ [Stand: 09.06.2013] http://www.sw-unna.de/netz/services/gewerbecheck-energie/ [Stand: 09.06.2013] Energiekonzept der Bundesregierung vom 28.10.2010: http://www.bmu.de/fileadmin/bmu-import/files/pdfs/allgemein/application/pdf/ energiekonzept_bundesregierung.pdf [Stand: 09.06.2013] Rede des Bundesumweltministers Dr. Norbert Röttgen vom 06.07.2010: http://www.bmu.de/bmu/presse-reden/reden/detailansicht/artikel/vision-2050perspektiven-fuer-stadtwerke-im-energiemarkt-rede-von-bundesumweltminister-drnorbert-roettgen-auf-der-konferenz/ [Stand: 09.06.2013] Meinungsumfrage Vertrauen in Institutionen: http://www.vku.de/grafiken-statistiken/meinungsumfragen.html [Stand: 12.06.2013]

VII

VI. Drucksachen des Landtages Nordrhein-Westfalen Drucksache 11/4983 vom 04.02.1993: Gesetzentwurf

der

Landesregierung

zur

Änderung

der

Gemeindeordnung,

Kreisordnung und anderer Kommunalverfassungsgesetze des Landes NordrheinWestfalen Drucksache 12/3730 vom 25.02.1999: Gesetzentwurf

der

Landesregierung

zur

Modernisierung

von

Regierung

und

Verwaltung in Nordrhein-Westfalen (Erstes Modernisierungsgesetz) Drucksache 12/3770 vom 04.03.1999: Berichtigung zum Gesetzentwurf 12/3730 Drucksache 12/3947 vom 04.06.1999: Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Verwaltungsstrukturreform zu den Drucksachen 12/3230 und 12/3770 Drucksache 14/3979 vom 19.03.2007: Gesetzentwurf der Landesregierung zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung GO-Reformgesetz Drucksache 15/1879 vom 04.05.2011: Antwort der Landesregierung auf die Kleine Anfrage 660 vom 24. März 2011 des Abgeordneten Dietmar Brockes (FDP) Drucksache 15/1611 Drucksache 15/27 vom 07.07.2010: Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts Drucksache 15/867 vom 13.12.2010: Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Kommunalpolitik zum Gesetzentwurf 15/27 Drucksache 15/931 vom 15.12.2010: Entschließungsantrag der Fraktionen der SPD, BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und DIE LINKE zum Gesetzentwurf 15/27 Drucksache 15/935 vom 15.12.2010: Änderungsantrag der Fraktion der CDU zum Gesetzentwurf 15/27

VIII

VII. Stellungnahmen zum Gesetzentwurf 15/27 Stellungnahme 15/39 vom 28.10.2010: Stadtwerke Unna Stellungnahme 15/59 vom 29.10.2010: Verband Kommunaler Unternehmen / Landesgruppe Nordrhein-Westfalen, Städtetag Nordrhein-Westfalen, Landkreistag Nordrhein-Westfalen, Städte- und Gemeindebund Nordrhein-Westfalen Stellungnahme 15/67 vom 03.11.2010. Beteiligungsmanagement der Stadt Wuppertal Stellungnahme 15/83 vom 04.11.2010: Prof. Dr. Ralph-M. Marquardt Stellungnahme 15/95 vom 04.11.2010: Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V.

IX

Abkürzungsverzeichnis Abb. a.F. a.M. Abs. AG AktG Anm. AöR Art.

Abbildung alte Fassung andere Meinung Absatz Aktiengesellschaft Aktiengesetz Anmerkung Anstalt des öffentlichen Rechts Artikel

BbgkVerf BGH BNetzA BVerfG BVerwG BW bzw.

Kommunalverfassung des Landes Brandenburg Bundesgerichtshof Bundesnetzagentur Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Baden-Württemberg beziehungsweise

CDU

Christlich Demokratische Union

Dez. DGO d.h. Dr. Drs. DVBl.

Dezember Deutsche Gemeindeordnung das heißt Doktor Drucksache Deutsches Verwaltungsblatt

EigVO EnWG Erl. EU e.V.

Eigenbetriebsverordnung Energiewirtschaftsgesetz Erlass/Erläuterung Europäische Union eingetragener Verein

FDP ff.

Freie Demokratische Partei fortfolgende

GbR gem. GemO GG GkG gl. M. GmbH GmbHG GO GO LSA GO SH GV GVG

Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Gemeindeordnung Grundgesetz Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit gleiche Meinung Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gemeindeordnung Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt Gemeindeordnung für das Land Schleswig-Holstein Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz

X

HBG HGO h.M. Hrsg. IM i.V.m.

Handelsgesetzbuch Hessische Gemeindeordnung herrschende Meinung Herausgeber Innenministerium in Verbindung mit

KG KommR KSVG KUV KV M-V

Kommanditgesellschaft Kommunalrecht Kommunalselbstverwaltungsgesetz Kommunalunternehmensverordnung Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern

Lit. LT LV

Littera Landtag Landesverfassung

MitbestG

Mitbestimmungsgesetz

NkomVG Nr. NRW NWVBl.

Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz Nummer Nordrhein-Westfalen Verwaltungsblätter für Nordrhein-Westfalen

öffentl. OHG OLG OrdnungsR OVG

öffentlich offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Ordnungsrahmen Oberverwaltungsgericht

Prof.

Professor

RGBl. Rh-Pf. Rn.

Reichsgesetzblatt Rheinland-Pfalz Randnummer

S. Satz/Seite SächsGemO Gemeindeordnung für den Freistaat Sachsen SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands ThürKO

Thüringer Kommunalordnung

u. u.a. UWG

und unter anderem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VerfGH VGH vgl. VKU VwGO

Verfassungsgerichtshof Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verband kommunaler Unternehmen Verwaltungsgerichtsordnung

z.B.

zum Beispiel

XI

Abbildungsverzeichnis Abb. 1: Fusionen und Marktkonzentrationen auf der Verbundstufe 1997-2007 ............ 7 Abb. 2: Drei Stufen der Wertschöpfungskette ............................................................... 7 Abb. 3: Beteiligungen der Kreisstadt Unna ................................................................. 27 Abb. 4: Anzahl der VKU-Mitgliedsunternehmen nach Rechtsform .............................. 38 Abb. 5: Zulässigkeitsvoraussetzungen der energiewirtschaftlichen Betätigung vor und nach der Gesetzesnovelle vom 21.12.2010...................................................... II Abb. 6: Zulässigkeitsvoraussetzungen der energiewirtschaftlichen und allgemein wirtschaftlichen Betätigung nach der Gesetzesnovelle vom 21.12.2010 .......... III Abb. 7: Vertrauen in Institutionen ................................................................................ IV Abb. 8: Die Schrankentrias der energiewirtschaftl. Betätigung im Ländervergleich....... V

XII

Eigenständigkeitserklärung 1. Ich versichere, dass ich die vorstehende Arbeit eigenständig und ohne fremde Hilfe angefertigt und mich anderer als der in der Arbeit angegebenen Hilfsmittel nicht bedient habe. Alle Stellen, die sinngemäß oder wörtlich aus Veröffentlichungen – auch aus Internetquellen - übernommen wurden, sind als solche kenntlich gemacht. Die Arbeit wurde bisher weder in Teilen noch insgesamt von mir oder einer Dritten/einem Dritten als Studienleistung vorgelegt oder veröffentlicht. Mir ist insofern bekannt, dass es sich insbesondere bei Plagiarismus um ein schweres akademisches Fehlverhalten handelt.

Die Arbeit umfasst

__________Wörter.

Name, Vorname:

Mickan, Mandy

Ort/ Datum:

Köln, den 14.06.2013

2. Zutreffendes bitte ankreuzen: □ Ich versichere, dass ich bei der Erstellung der Bachelorarbeit keine Quellen verwendet habe, die als „Verschlusssachen – nur für den Dienstgebrauch“ eingestuft sind. □ Ich habe bei der Erstellung der Arbeit Quellen verwendet, die als "Verschlusssache Nur für den Dienstgebrauch" eingestuft sind. Mir ist bekannt, dass meine Arbeit daher ebenfalls als "Verschlusssache - Nur für den Dienstgebrauch" einzustufen ist. Ich verpflichte mich ausdrücklich, die Arbeit verschlossen aufzubewahren und unbefugten Personen nicht zugänglich zu machen. Mir ist bekannt, dass eine Veröffentlichung der Arbeit ausgeschlossen ist und die Arbeit bei der Einschreibung in einer anderen Hochschule nicht vorgelegt werden kann.

Unterschrift:______________________________________