Reg.: A y S t 254 p 23/31. En la ciudad de Santa Fe, a los veintiséis días del mes de noviembre del año dos mil trece, se reunieron en acuerdo los

Reg.: A y S t 254 p 23/31. En la ciudad de Santa Fe, a los veintiséis días del mes de noviembre del año dos mil trece, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Daniel Aníbal Erbetta, Roberto Héctor Falistocco, Rafael Francisco Gutiérrez, Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler, bajo la presidencia de la titular doctora María Angélica Gastaldi, a fin de dictar sentencia en los autos "L., G. A. y Otra c/ ASOC. MUTUAL SANCOR DELEGACIÓN RAFAELA -Amparo- (Expte. 14/10) s/ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J. N° 431, año 2012). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden en que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores: Gastaldi, Falistocco, Netri, Erbetta, Gutiérrez y Spuler. A la primera cuestión, la señora Presidenta doctora Gastaldi dijo: 1. La materia litigiosa puede resumirse así: 1.1. Conforme surge de las constancias de la causa, mediante resolución 94, del 25.03.2010, la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela desestimó los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la accionada, confirmando, en consecuencia, lo resuelto por el Juez de grado –quien, a su turno, había admitido la acción de amparo tendente a que la demandada brindara cobertura económica del tratamiento de fecundación in vitro que refirió–. 1.2. Contra dicho pronunciamiento interpuso la apelante perdidosa recurso de inconstitucionalidad mediante escrito de fojas 17/19. En el memorial introductor del recurso, la compareciente adujo que la sentencia cuestionada deviene arbitraria y que lesiona sus derechos y garantías de debido proceso y propiedad; y para fundar su postulación aseveró que lo resuelto contradice un caso análogo del mismo Tribunal de la causa. En particular, sostuvo que en autos no se cumplen los presupuestos que tornan procedente la acción intentada, señalando que su parte actuó conforme la ley vigente al negar el tratamiento solicitado al encontrarse éste excluido del listado de obligaciones a su cargo. 1.3. La Cámara, mediante decisorio 247 del 07.06.2010, resolvió denegar la concesión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto. Dicha denegatoria motivó la presentación directa de la impugnante ante esta Sede. 1.4. Esta Corte, mediante resolución registrada en A. y S. T. 246, págs. 275/278, resolvió -por mayoría- admitir el recurso de queja interpuesto. 2. El estudio de las constancias de la causa revela que la cuestión aquí debatida exhibe sustancial similitud con la que fuera materia de conocimiento y decisión por este Tribunal en “MUIÑO, Miguel Angel y otros contra I.A.P.O.S. y otros –Amparo– sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. Nº 347, año 2010), por lo que “brevitatis causae” me remito a los fundamentos expuestos en mi voto. A lo expuesto cabe agregar en relación a la vía excepcional intentada por la actora (amparo) que, atento los valores en juego y la pronta tutela que se reclama en la cobertura de una enfermedad que el paso del tiempo tornará irreversible (infertilidad), el perjuicio que se invoca como ciertamente de imposible reparación ulterior conduce a que futuras dilaciones en la resolución de la cuestión sometida a juzgamiento tornen irreversible la situación de afectación constitucional alegada. Asimismo, no menos significación tiene para la solución del caso la interpretación efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Artavia Murillo” con expresa invocación de los derechos a la vida, salud, libertad, auto-determinación, dignidad individual, integridad física y mental, identidad, autonomía, procreación, maternidad y paternidad, y protección de la familia. Tribunal que ha insistido en la responsabilidad de los Estados de regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud para lograr una efectiva protección de los derechos esenciales; y en que la salud constituye un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (caso Artavia Murillo y otros -fecundación in vitro- vs. Costa Rica, sentencia del 28.11.2012). Voto, pues, por la negativa. A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Falistocco dijo: 1.1. Surge de las constancias de autos que los actores G. A. L. y V. P. D. S. constituyen un matrimonio desde el año 1999 y padecen una serie de impedimentos físicos para ser padres; que el varón fue operado de varicocele bilateral; que la mujer fue operada de un quiste ovárico en 1997 y comenzó en el 2004 un tratamiento de fertilización de baja complejidad sin resultados positivos; luego en el 2005 le realizaron una operación laparoscópica de trompas; que en el 2006 efectuó fertilización asistida direccionada, dos veces, sin resultados positivos; que en el 2008 intentaron la primera fertilización FIV-ICSI a su costo sin resultado positivo, por lo que para asegurar la continuación del tratamiento promovieron recurso de amparo contra la Asociación Mutual Sancor –Delegación Rafaela- y/o contra quien resulte jurídicamente responsable con la finalidad de que el Juez ordene hacer cesar la conducta denegatoria de la cobertura por parte de

la demandada por arbitraria e ilegal, por considerar que vulnera su derecho a la salud -al no cubrir la patología infertilidad- y su derecho a ser padres biológicos, solicitando que se condene a la misma a restablecer dicho derecho mediante la continuidad del tratamiento de fertilización asistida in Vitro por inseminación -hasta cuatro oportunidades- en el Sanatorio de los Arroyos de Rosario por el ginecólogo que los estaba tratando. Corrido traslado de la demanda, la Asociación Mutual Sancor -Delegación Rafaela- planteó -en lo esencial- la inadmisibilidad de la acción ante la inexistencia de ilegitimidad e ilegalidad manifiestas y argumentó que los amparistas no habían alegado ni probado que no existieran otras vías; que de admitirse esta vía se estaría afectando su derecho de defensa pues se trata de cuestiones opinables que requieren debate y prueba propias de los procedimientos ordinarios; que los actores se asociaron al plan de salud conociendo plenamente la cobertura y reglamentación del plan contratado; que lo solicitado versaba sobre una prestación que no se encontraba comprendida en el menú prestacional ni en el convenio vigente con prestadores; que la fertilización asistida no estaba incluida en las Guías de referencia de Prácticas Clínicas de la Superintendencia de Servicios de Salud, ni en el Plan Médico Obligatorio, ni en otras resoluciones que indica; que la demandada no era garante de la situación financiera de sus asociados sino que debía limitarse a cumplir con lo que obligatoriamente la ley y sus estatutos le obligan; que sus estatutos establecen que los servicios se prestarán a medida que lo permita el estado económico y previa reglamentación de los mismos aprobada por la asamblea de asociados y la autoridad de aplicación; y que, en definitiva, su conducta fue legítima ya que la práctica solicitada no le es exigible y la prestación requerida no tiene carácter de curativa. En fecha 9 de noviembre de 2009 la señora Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela resolvió: Hacer lugar al recurso de amparo y en consecuencia condenar a la Asociación Mutual Sancor a brindar cobertura económica del tratamiento de fertilización in Vitro por técnica ICSI en la institución y médicos elegidos, comprendiendo además el costo de internación y medicamentos, extendiéndose a un máximo de cuatro tratamientos, imponiendo las costas a la demandada. Interpuesto recurso de nulidad y de apelación por parte de la Asociación Mutual demandada, estos fueron concedidos por la Jueza de Grado. En fecha 25 de marzo de 2010 la Cámara en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela desestimó los recursos de nulidad y apelación deducidos por la obra social demandada, confirmando la sentencia dictada por la Magistrada de baja instancia admitiendo la acción jurisdiccional de amparo. La Cámara expuso que “en el presente caso se reclama amparo jurisdiccional para garantizar el derecho a la salud, y particularmente dentro de éste al de salud reproductiva" por lo que resultan aplicables "el art. 43 de la C.N. las disposiciones que emanan de los arts. 33 y 42 de la C.N. y de los arts. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 4, incisos 1 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 6, inciso 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos". Afirmó el A quo que "las técnicas de reproducción asistida permiten superar estados de esterilidad o infertilidad, dolencias éstas que afectan no sólo el cuerpo de alguno o ambos integrantes de la pareja, sino también y fundamentalmente su psiquis y que debe entenderse como funcionamiento anormal del sistema reproductivo, lo que indujera a la Organización Mundial de la Salud a considerarla una enfermedad, por cuanto de tal situación se suele derivar depresión, ansiedad, angustia, lo que afecta la vida de relación de la pareja". Agregó que con el procedimiento terapéutico postulado "se protege también el ejercicio de formar una familia, lo que constituye una expectativa normal y natural de la convivencia matrimonial". A su vez, la Cámara -al aludir a las características de la demandada- advirtió que "aún tratándose de una entidad mutual, en razón de encontrarse unidas las partes por un contrato, y consiguientemente comprometidos a prestaciones recíprocas, debe asegurarse a los beneficiarios del servicio la protección de los riesgos futuros en su vida y en su salud, brindando la debida cobertura de los tratamientos que se aconsejen profesionalmente para intentar revertir la situación que adolecen sus afiliados". Asimismo, expuso con cita del precedente "Galazzo" (A. y S. T. 210, pág. 368) que debía extenderse a las prepagas la obligación de brindar prestaciones que deben cubrir las obras sociales. Puso de resalto -recordando el antecedente "C. c/ SADAIC s/ Amparo" del 01.04.2008 de la Corte federal- "la semejanza entre las entidades de medicina prepaga, y mutuales como la demandada" . Es decir, la Cámara luego de analizar las circunstancias particulares en que se encontraban los actores, las normas constitucionales, y el carácter de la demandada desestimó los recursos interpuestos y confirmó la sentencia impugnada, con costas a la demandada. 1.2. Contra dicho pronunciamiento interpuso la accionada su recurso de inconstitucionalidad con fundamento en el supuesto previsto en el artículo 1, inciso 3 de la ley 7055 invocando que el fallo atacado no reúne las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción que acuerda la Constitución de la Provincia, ya que su negativa a cubrir el tratamiento

resulta ajustada a la ley vigente ya que el propio Estado excluyó el tratamiento de la esterilidad del listado de obligaciones de los agentes del sistema de salud siendo –a su entender- el mismo estado el deudor de la prestación. 1.3. La Cámara, mediante auto 247 del 07.06.2010, denegó la concesión del recurso de inconstitucionalidad por la ausencia de planteo oportuno de la cuestión constitucional y por tratarse el mismo de un mero disenso de la impugnante, sin entidad constitucional. Dicha denegatoria motivó la presentación directa de la accionada ante esta Sede. 1.4. Esta Corte, el 16 de octubre del año 2012 mediante resolución registrada en A. y S. T. 246, págs. 275/278, resolvió –por mayoría- admitir el recurso de queja interpuesto. 2. Efectuada la reseña de la causa en el punto anterior, corresponde realizar el examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055, el cual -con los principales a la vista- me conduce a rectificar la conclusión anterior. Es que más allá de la entidad de los planteos que pudieron haber dado mérito -a su hora- a la apertura de la instancia extraordinaria local lo cierto es que en esta oportunidad, le corresponde a esta Corte, controlar, ante todo, si subsisten en el presente los requisitos que habilitan el ejercicio de su jurisdicción. Ello es así por cuanto, como reiteradamente se ha sostenido, este Cuerpo debe atender a las circunstancias existentes al momento de resolver el recurso de hecho bajo análisis, aunque las mismas sean sobrevinientes a su interposición (cfr., A. y S., T. 113, pág. 260; T. 146, pág. 32; T. 150, pág. 377; Fallos:253:346; 285:353; 290:329; 292:589; 304:984; 308:1489; 313:584; 314:1834; 316:3130; etc.), absteniéndose de emitir pronunciamiento cuando el mismo resultaría inoficioso por la desaparición de aquellos requisitos, pues tal hecho -al tornar inútil la sentencia pendiente (A. y S., T. 101, pág. 237; Fallos: 243:146)- importa también, como regla, la extinción del poder de juzgar (Fallos:189:245; 248:51; 307:188; 308:1489; 311:787; 316:479 -"Bahamondez"-; etc.), en tanto "...ha de ejercerse en la medida en que perdure una situación de conflicto de intereses contrapuestos en el marco de un ‘caso’ o ‘controversia’, lo que impide su ejercicio cuando estas circunstancias ya no existen..." (Fallos:371:787). Lo dicho obedece a la fundamental trascendencia que el Máximo Tribunal nacional ha asignado a la efectiva comprobación de que la actualidad del interés se conserva, sobre todo en consideración a las transformaciones fácticas que se han operado sobre la realidad, control al que está llamado aun de oficio a realizar el Tribunal. Así, de acuerdo a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el fundamento de la exigencia del perjuicio concreto, efectivo, actual e irreparable por otras vías jurídicas, descansa en la noción de que no corresponde al Tribunal emitir pronunciamientos inoficiosos (Fallos:273:61; 279:322; 300:587; 306:1125), inútiles (Fallos:243:146), abstractos (Fallos:286:220), o innecesarios por ser sustituibles por otros. En ese orden, es menester considerar que el problema central que se discute en esta causa es si los operadores de salud -Asociación Mutual Sancor Delegación Rafaela- están obligados o no a solventar la práctica de reproducción asistida de alta complejidad (I.C.S.I.), no obstante la falta de previsión estatutaria, contractual y legal. Determinado el tópico sobre el cual giran los agravios esgrimidos por la obra social recurrente, en lo que aquí interesa, constituye un hecho de público y notorio, que sobreviniente a la interposición del presente remedio, dicho vacío normativo o la falta de previsión mencionada en la materia -en la que se fundó el rechazo de la pretensión demandada y que motivó la presentación ante este Cuerpo- resulta hoy inexistente atento a que en la actualidad se encuentra vigente la ley 26862, sancionada el 5 de junio de 2013, promulgada el día 25 de junio de 2013 y publicada en el Boletín Oficial el 26 de ese mismo mes, que tiene por objeto "...garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida" (art. 1). Asimismo, el nuevo régimen establece que "...todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal..." (art. 8). En lo que aquí interesa, dicha ley determina en su artículo 10 que sus disposiciones "...son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República...". Lo cierto es que ahora, en Argentina, ya se cuenta con una regulación nacional e integral en la materia y además de los nuevos conceptos y pautas que trae la ley nacional 26862 de fertilización humana asistida, contamos actualmente con el decreto que reglamenta dicha normativa, el n° 956/2013. Planteado el tema, tal como surge del relato de la causa, es claro que las citadas normas regulan enteramente la situación sometida a juicio. Ello así, por cuanto las partes de este proceso deberán ajustarse a la legislación vigente

(ley 26682 y decreto 956/2013), debiendo canalizar, en consecuencia, sus pretensiones acorde al plexo normativo vigente. Por esa razón, ha de concluirse en que la apuntada situación, es decir, la reciente regulación legal de la materia, disipa los gravámenes oportunamente planteados para ante esta Sede por la obra social recurrente, demostrándose, en tales condiciones, la inoficiosidad del dictado de una sentencia de mérito. Verificada así la concurrencia de un obstáculo insalvable para el ejercicio de la jurisdicción por parte de esta Corte, no corresponde sino declarar que se ha operado en el presente caso la sustracción de la materia litigiosa, impidiendo al Cuerpo pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso resultando inoficioso un pronunciamiento sobre este debate puntual (cfr. "Crova, María Gabriela y Otro c/ Organización de Servicios Directos Empres. -O.S.D.E.- s/ sumarísimo. Art. 321 inc. 2 CPCCN" -Fallos: 335:195-; "Castellano, Norma Beatriz y Otro c/ Dirección de Bienestar de la Armada s/ amparo"; "Arce Blanco, Lorena Angélica Amalia c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo" y en el mismo sentido, el reciente Dictamen del 02.07.2013 de la Procuradora Fiscal Subrogante ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el expediente "Perín, Lorena Del Pilar y Otro Contra Asociación Mutual Personal Jerárquico Bancos Oficiales Nacionales sobre Amparo" originario de esta Corte) lo cual no supone que este Tribunal haga propias las conclusiones expuestas en las instancias inferiores. En virtud de todo ello, cabe concluir que en el "sub judice", el agravio central que constituyó la materia del recurso de inconstitucionalidad no subsiste al presente atento a que se ha convertido en abstracta la materia a resolver por esta Corte. La sustracción del contenido del pleito por causas exógenas, ajenas a los contendientes, determina, además, que las costas sean impuestas en todas las instancias en el orden causado. Así voto. A la misma cuestión el señor Ministro doctor Netri expresó idéntico fundamento al expuesto por el señor Ministro doctor Falistocco y votó en igual sentido. A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo: 1. Efectuada la reseña de la causa en el voto de la señora Ministra doctora Gastaldi (puntos 1.1, 1.2 y 1.3), corresponde efectuar el examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055. Ingresando en tal tarea, no encuentro razones para apartarme de lo expresado en mi voto en A. y S. T. 246, págs. 275/278, al cual me remito y propicio idéntica solución, que se ve especialmente ratificada por la decisión adoptada –si bien con posterioridad al dictado de la sentencia de este Tribunal objeto del presente recurso- por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Artavia Murillo y otros -Fecundación in vitro- vs. Costa Rica”, del 28.11.2012, referida específicamente a la técnica pretendida y a los derechos que se encuentran controvertidos en el “sub judice”. En el mencionado precedente, la Convención Internacional de los Derechos del Hombre señaló que el derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva -sin restricciones desproporcionadas de iure o de facto- y el derecho a formar una familia, y conforme el artículo 29 b de la Convención Americana, el alcance de tales derechos (derivados de los artículos 11.2 y 17.2) se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y sus aplicaciones, derivando, a su vez, del mismo, el derecho de acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, siendo el Estado el responsable de regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud para lograr una efectiva protección de estos derechos. Asimismo, la Corte manifestó que el embrión no puede ser entendido como persona en el sentido del artículo 4.1 de la Convención Americana pues de este se interpreta que la concepción “tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de ese evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención” (cons. 264). Luego, teniendo en cuenta la definición desarrollada por la Organización Mundial de la Salud, consideró a la infertilidad como una limitación funcional reconocida como enfermedad y entendió que las personas que padecieran la misma debían considerarse protegidas por los derechos de la personas con discapacidad (artículo 25 de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad) (cons. 293); y dicha condición, demanda una atención especial y el no sufrir discriminaciones indirectas relacionadas con su situación económica. Por tales argumentos, la Corte concluyó que se habían violado los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana. Considero que esta interpretación dada por la sentencia de la C.I.D.H a los derechos comprometidos en el caso, y las directivas sentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación -de forzoso acatamiento- conforme a las cuales, “la jurisprudencia internacional importa una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (“Mazzeo”, Fallos: 330:3248 y “Rodriguez Pereyra”, del 27.11.2012), refuerzan la conclusión adoptada de declarar inadmisible el recurso interpuesto.

En definitiva, entiendo que el A quo, brindó una respuesta jurisdiccional que no se aparta de los lineamientos reseñados por el Tribunal internacional y que encuentra fundamentos suficientes como para satisfacer las exigencias del artículo 95 de la Constitución provincial. Voto, pues, por la negativa. A la misma cuestión los señores Ministros doctores Gutiérrez y Spuler expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Falistocco y votaron en igual sentido. A la segunda cuestión, la señora Presidenta doctora Gastaldi dijo: Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior no corresponde pronunciarse sobre ésta. Así voto. A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Falistocco, Netri, Erbetta, Gutiérrez y Spuler expresaron idéntico fundamento al expuesto por la señora Presidenta doctora Gastaldi y votaron en igual sentido. A la tercera cuestión, la señora Presidenta doctora Gastaldi dijo: Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar que ha operado la sustracción de la materia litigiosa e imponer las costas en todas las instancias en el orden causado. A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Falistocco, Netri, Erbetta, Gutiérrez y Spuler dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por la señora Presidenta doctora Gastaldi y votaron en igual sentido. En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: Declarar que ha operado la sustracción de la materia litigiosa e imponer las costas en todas las instancias en el orden causado. Registrarlo y hacerlo saber. Con lo que concluyó el acto, firmando la señora Presidenta y los señores Ministros, por ante mí, doy fe. FDO.: GASTALDI(EN DISIDENCIA) ERBETTA (EN DISIDENCIA) FALISTOCCO GUTIÉRREZ NETRI SPULER FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA)

Tribunal de origen: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela. Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral N° 2 de Rafaela.