LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ANTE EL DERECHO DEL TRABAJO LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL

September 8, 2017 | Author: José Antonio Serrano Márquez | Category: N/A
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1 LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ANTE EL DERECHO DEL TRABAJO LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL Catedrático Eméri...

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LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ANTE EL DERECHO DEL TRABAJO

LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL

Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Rector de la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA) Abogado en ejercicio Presidente Honorario de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

ÍNDICE

A) Normas laborales comunes y especiales

B) Contratos de trabajo con empresas de régimen común :

a) El contrato de trabajo de régimen común y sus modalidades

b) El contrato de trabajo con reserva a favor de discapacitados

c) El contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida de régimen especial

d) Los contratos de trabajo en programas de empleo con apoyo como medida de fomento del empleo

e) Los contratos de trabajo bonificados por discapacidad :

1

a’) Contratos indefinidos b’) Contratos temporales

f) Otros contratos temporales con discapacitados

C) Contratos de trabajo con Centros Especiales de Empleo

D) La prestación de actividad sin contrato de trabajo

E) Disposiciones laborales a favor de los trabajadores discapacitados

… cualquiera beneficio mengua o crece con el lugar, el tiempo y la manera, mas hay gran diferencia y verdadera del dar al socorrer a quien padece … Diego Hurtado de Mendoza (1503-1575) A) NORMAS LABORALES COMUNES Y ESPECIALES 1. En esos versos del soneto identificado con el número 35, dentro del libro Epístolas y Otras Poesías, el humanista, historiador, militar y diplomático Hurtado de Mendoza, primer marqués de Mondéjar y biznieto del Marqués de Santillana, pone el dedo en la llaga al diferenciar lo que se da por que se debe y lo que se da porque se siente. Una buena manera de empezar un trabajo como éste, dedicado al trabajo de los discapacitados, generalmente apoyados por recursos públicos para estimular su contratación laboral.

2. Las normas laborales que forman el Derecho del Trabajo se dividen en normas comunes y en normas especiales. Las primeras se aplican a todos los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en tanto que las segundas se aplican sólo a determinadas categorías de trabajadores. 2

La Ley del Estatuto de los Trabajadores de 1995 (en adelante LET), la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social de 2000 (en adelante LISOS), la Ley de Empleo de 2003 (en adelante LE), la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (en adelante LMUE) y la Ley de Mejora del Crecimiento y del Empleo de 2006 (en adelante LMCE), por citar sólo cinco ejemplos importantes, pertenecen al grupo de las normas generales porque los preceptos de todas ellas van destinados a regular las relaciones laborales sin atender a las características personales o profesionales de los trabajadores. A su vez, la Ley de Integración Social de Minusválidos de 1982 (en adelante LISMI), Real Decreto-Ley de Estiba y Desestiba de Buques de 1986, la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979, la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España de 2001 y la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias de 2003, por citar asimismo sólo otros cinco ejemplos importantes, pertenecen al grupo de las normas especiales porque los preceptos de cada una de ellas sólo se aplica a un colectivo definido de trabajadores, sin que en ningún caso se produzcan trasvases internormativos. O sea que las normas de la LISMI se aplican sólo a los discapacitados, y a ningún otro trabajador que no lo sea; la Ley de 1979 se aplica a los penados que realizan trabajos retribuidos, y a ningún otro trabajador que no se encuentre en semejante supuesto de hecho, etc., etc.

3. Si nos referimos exclusivamente a los trabajadores discapacitados la tarea que procede ante todo es la de delimitar subjetivamente cuáles sean éstos, para de inmediato pasar a la tarea secundaria de ordenar las disposiciones legales de contenido laboral que les afectan. Esas normas son ya numerosas, aunque no sería correcto hablar de un Derecho del Trabajo de los discapacitados, conformándonos

con

diferenciar

las

normas

laborales

generales que se aplican a los discapacitados, en cuanto trabajadores, y las normas laborales especiales que se aplican a los discapacitados, en cuanto discapacitados. 3

Un trabajador discapacitado es, para el Derecho del Trabajo, un trabajador que tiene una discapacidad. De modo que ha de tratarse de alguien que, conforme a las normas laborales de general aplicación, realice una actividad voluntaria, retribuida, dependiente y por cuenta ajena, que, además, no haya sido excluida del ámbito laboral por una disposición de rango de ley. Y, simultáneamente con la condición anterior, debe tratarse de una persona con discapacidad, definida por el art. 7.1 LISMI como la persona cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social se hallen disminuidas a consecuencia de una deficiencia previsiblemente permanente, de carácter congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales. En base a esa deficiencia, la situación de cada cual ha de ser objeto de calificación individualizada por los servicios administrativos competentes, para determinar concretamente el grado o porcentaje de minusvalía padecido en cada caso. Conforme al art. 1.2 de la Ley 51/2003, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, se considera discapacitada a la persona a la que se reconoce un grado de minusvalía igual o superior al 33%, siéndolo asimismo, por presunción iuris et de iure, las personas calificadas por el sistema público de seguridad social con incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. En cuanto al ordenamiento laboral de la discapacidad, las normas especiales con rango de Ley son tres, a saber, la ya citada LISMI, la ya citada Ley 51/03, y la Ley 49/2007, de Infracciones y Sanciones respecto de la igualdad de oportunidades y no discriminación, para los supuestos anteriores a 2007. En el nivel reglamentario esas normas son básicamente ocho, a saber, el Real Decreto 1451/1983 de empleo selectivo y medidas de fomento del empleo de trabajadores minusválidos; el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, sobre la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los centros especiales de empleo; el Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, sobre el reglamento de los Centros Especiales de Empleo; el Real Decreto 2274/1985, de 4 de diciembre, sobre los Centros Ocupacionales para minusválidos; el Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, sobre enclaves 4

laborales como medida del fomento del empleo de las personas con discapacidad; el Real Decreto 364/2005, de 8 de abril, sobre medidas alternativas a la reserva empresarial de puestos de trabajo para minusválidos; el Real Decreto 469/2006, de 21 de abril, sobre unidades de apoyo a la actividad profesional en el marco de los servicios de ajuste personal y social de los Centros Especiales de Empleo y, finalmente, el Real Decreto 870/2007, de 2 de julio, sobre el programa de empleo con apoyo como medida de fomento del empleo de personas con discapacidad en el mercado ordinario de trabajo. Además de estas normas laborales específicas, la contratación de los discapacitados se rige en buena medida por normas laborales generales, como las cinco anteriormente citadas, a saber, la LET, la LPRL, la LISOS, la LE y la LMCE.

4. La distribución de este libro en 29 capítulos dedicados al estudio de muy distintos aspectos de la discapacidad y de los derechos de los discapacitados, obliga a ceñirse en éste capítulo 19 a los contornos impuestos por su título, para tratar exclusivamente las cuestiones relativas a la contratación laboral de los discapacitados, pues otras muchas cuestiones conexas (por ejemplo el derecho constitucional al trabajo, el derecho legal al empleo, el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación, el derecho a la protección social de las incapacidades permanentes, las tendencias universales de atención a la discapacidad, etc., etc.) se adscriben a capítulos distintos. Bajo este criterio, y procurando no interferir con los análisis a cargo de otros compañeros, la exposición que sigue se limita a estudiar las distintas modalidades de contratos de trabajo que los discapacitados pueden celebrar y el régimen jurídico relativo a cada uno de ellos (sub. B y C). Por razones de sistemática se estudia, asimismo, un supuesto en el que propiamente no existe contrato de trabajo, ni probablemente contrato, pero que resulta de conveniente consideración cuando se trata de enunciar todas las posibilidades de prestación laboral dependiente y por cuenta ajena (sub. D). También, a título de espigueo, se seleccionan algunas otras normas laborales

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pertenecientes a distintos cuerpos normativos y referidos a aspectos diversos de la discapacidad (sub. E).

5. Cada uno de los contratos de trabajo que se exponen a continuación se rigen por distintas normas, especiales o comunes. Sin embargo, se aplican las mismas normas en lo relativo a los requisitos dispuestos en el derecho vigente para la válida celebración de cualquier contrato, lo que remite, en el caso de los discapacitados, a decidir en qué casos los contratos pueden celebrarse por los discapacitados y en qué casos las restricciones a la capacidad de obrar de los mismos han de ser llenadas por el auxilio de otra persona. En este punto particular, las normas generales del Derecho del Trabajo remiten a las normas generales del Derecho Civil. De esa manera, el art. 7, a) LET dispone que podrán contratar la prestación de su trabajo … “quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil”, lo que permite leer, a la inversa, que quienes no tengan plena capacidad de obrar no podrán contratar la prestación de trabajo. Pero esa limitación lo único que significa es que para que el contrato celebrado tenga validez ha de intervenir, junto a quien no disponga de plena capacidad de obrar, otra persona que actúe por la misma, al que habitualmente se le designa con el nombre de “representante legal”. Y, con ese propósito precisamente, el párrafo segundo de la letra b) del art. 7 LET -no referido pese a su encuadramiento sistemático a los menores solamente, sino a todas las personas de capacidad limitadapreceptúa que … “si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda ésta también autorizada para ejercer los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación”. Uno de los supuestos de capacidad de obrar limitada, en el derecho común, afecta precisamente a las personas “incapacitadas” por decisión judicial y por las causas establecidas en la ley (art. 199 del Código Civil), considerándose como tales “las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma” (art. 200 del Código Civil). Puede ocurrir, y ocurre con frecuencia, que 6

determinadas personas no puedan gobernarse por sí mismas y sin embargo no hayan sido objeto de un proceso formal de incapacitación, por lo que integran la categoría de “incapaces” (no incapacitados) de hecho. La diferencia es importante pues en tanto los incapacitados no pueden realizar por sí mismos, por la fuerza de la ley, actos y negocios jurídicos con validez jurídica, necesitando el auxilio del representante legal, los incapaces de hecho mayores de edad se benefician de la presunción de capacidad para la realización de cualquier acto o negocio jurídico, corriendo con la carga de probar lo contrario quien tenga interés en ello. La incapacitación por declaración judicial puede afectar indistintamente a personas con declaración expresa de discapacidad a su favor, o a personas sin ella, pero la limitación de la capacidad de obrar procederá de la primera y no de la segunda. Cuando la incapacitación no exista como situación formal limitativa de la capacidad de obrar, la relación a establecer será únicamente entre la discapacidad y la incapacidad de hecho, de modo que el discapacitado podrá realizar cualquier acto o negocio con validez jurídica si la capacidad real de que dispone así lo permite, presumiéndose como se ha dicho la validez jurídica de todos los actos y negocios jurídicos en los que intervenga sin necesidad de actuar con el auxilio de un representante legal. O, dicho con palabras más rotundas, no existe ninguna equivalencia jurídica entre la discapacidad y la incapacitación a los efectos de la limitación de la capacidad de obrar, sea aquélla física, psíquica o sensorial y haya sido valorada en un grado mayor o menor1. B) CONTRATOS DE TRABAJO CON EMPRESAS DE RÉGIMEN COMÚN a) El contrato de trabajo de régimen común y sus modalidades 1. El contrato de trabajo común es el que puede celebrar el discapacitado con un empleador conforme a las reglas generales de las leyes laborales comunes. Es un contrato que no toma en cuenta el grado de minusvalía del discapacitado, que puede ser por tanto variable, quedando con frecuencia 1

Cfr. en este mismo libro, con una orientación distinta, el capítulo 11, a cargo de Jorge CAFFARENA.

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situado por debajo del 33% de aquélla, lo que viene a significar que el contrato se ha llevado a cabo con una persona de capacidad disminuida pero sin la condición formal de discapacitado y, lo que es más, sin posibilidad material de obtener esa calificación en el futuro de mantenerse invariable el grado de minusvalía. Es claro, sin embargo, que el contrato puede celebrarse, en ese mismo régimen, con discapacitados que sí lo sean, efectivamente, material e incluso formalmente, si esa es la voluntad de los contratantes. Estos contratos de trabajo serían aquellos celebrados sin que el empleador solicite ninguna ayuda pública, ni estatal, ni autonómica ni local, lo que sujeta el contrato al régimen legal ordinario, sin imposición de obligaciones especiales del tipo de reserva de puestos de trabajo o similares. Se trata de contratos que se sujetan, desde que se celebran, hasta que se extinguen, a las leyes laborales comunes, sin ninguna especialidad y en ello consisten probablemente sus ventajas mayores. Son, sin embargo, contratos minoritarios, sólo imaginables o cuando los empleadores desconocen los derechos a la obtención de las ayudas públicas establecidas, o cuando los empleadores no cumplen con alguno de esos requisitos exigibles para conseguirlas o cuando el discapacitado no lo es material o formalmente. Las motivaciones que los contratantes y, sobre todo, los empleadores pueden tener para la contratación de discapacitados de esta manera no especialmente protegida por los poderes públicos quedan fuera desde luego de una enumeración casuística.

2. Al ser contratos de trabajo comunes, podrán revestir todas las modalidades que acepta el derecho positivo, es decir, podrán ser contratos indefinidos de prestación continua o discontinua o contratos temporales, y, en este caso, formativos (para la formación o en prácticas), estructurales (para obra o servicio determinado, de eventualidad o de interinidad) o coyunturales (de relevo y de mayores de 64 años). Al mismo tiempo podrán celebrarse con o sin fijación de un periodo previo de prueba y la jornada que se acuerde podrá ser completa o a tiempo parcial. No podrá celebrarse, en cambio, un contrato coyuntural de fomento del empleo, pues en ese caso es necesario acudir a la contratación regulada por normas especiales únicamente aplicables a los 8

discapacitados. Y en el caso de los contratos formativos, habrán de aplicarse las reglas comunes de los mismos y no las especiales propias de los trabajadores discapacitados que, en dos aspectos concretos, se verán más adelante en el apartado B), f).

b) El contrato de trabajo con reserva a favor de discapacitados 1. Importa recordar el hecho cierto de que el mercado de trabajo español es poco propicio para la contratación de trabajadores discapacitados, lo que origina

difíciles

problemas

de

inserción laboral, por

lo

que resulta

imprescindible que el legislador adopte medidas especiales para garantizar que los derechos de aquellos sean equiparables a los de los restantes trabajadores, removiendo todos los obstáculos que impidan su plenitud. Hasta ahora esas medidas no han sido particularmente eficaces, a diferencia del esfuerzo realizado por instituciones del tipo de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), poniendo soluciones concretas encima de la mesa en los planos de la educación, cultura y deporte, de la formación y orientación profesional, en el de la inserción en el mercado de trabajo y, sobre todo, en el de favorecer la autoestima de quien, siendo discapacitado, se ve a sí mismo igual a los demás y en disposición de llevar a cabo las actividades de cualquier otro hombre en el seno de la familia, de la sociedad y de la empresa2.

2. Con las insuficiencias que quieran encontrársele, tras la promesa constitucional de protección a los discapacitados (art. 49), la LISMI dedicó buena parte de sus preceptos al cumplimiento de las exigencias de integración laboral, introduciendo la obligación empresarial de reservar un porcentaje de puestos de trabajo, sobre la totalidad de sus efectivos de personal, para ser ocupados por discapacitados. Así, en su art. 38.1 se dispuso que … “las empresas públicas y privadas que empleen a un número de trabajadores fijos 2

Cfr. el reciente libro AA.VV. Seguimos cumpliendo. Setenta años de la ONCE. Lo que son, lo que quieren y a lo que aspiran las personas ciegas junto con el sector de la discapacidad. Madrid (Planeta), 2008.

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que exceda de 50 vendrá obligadas a emplear a un número de trabajadores minusválidos no inferior al 2 por 100 de la plantilla”. Un precepto magnífico en la intención pero lamentablemente incumplido en la práctica, sin que los poderes públicos hicieran otra cosa en favor de los discapacitados, durante muchos años, que aceptar resignadamente la inanidad legal. Y cuando la presión fue tanta que no tuvieron más remedio que adoptar alguna solución, no fue

ésta

la

más

deseable

de

asignar

rigurosos

efectos

para

los

incumplimientos, propiciando el derecho de todo discapacitado a obtener, judicialmente en su caso, el reconocimiento del derecho al empleo fijo en cualquier organización con puestos no cubiertos pese a la obligación de tenerlos reservados. Pragmáticamente,

ante

el

habitual

incumplimiento

legal,

pero

vergonzosamente, ante los valores sociales finalmente sacrificados, el precepto se modificó por medio de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, sobre medidas fiscales, administrativas y del orden social, pasando a tener esta otra redacción alternativa … “las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por

ciento

anteriormente

sean se

trabajadores realizará

minusválidos.

sobre

la

El

plantilla

cómputo total

de

mencionado la

empresa

correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores minusválidos que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal. De manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el art. 83, número 2 y 3 del Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del estatuto de los Trabajadores, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente 1

comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente”. Fácilmente se aprecian las marcadas diferencias, en lo que constituye la obligación empresarial de reserva, entre el régimen originario y el sobrevenido -conforme éste en un todo con los derechos constitucionales, según declaró acomodaticiamente la sentencia del Tribunal Constitucional 269/94-, pero lo que sobresale por encima de ellas es la excepción aceptada, desde 2001, para que el empresario sustituya aquélla obligación de reserva de puestos de trabajo in natura por otra más leve y menos adecuada y, de esa manera, el RD 364/05 admite cuatro medidas alternativas, de contenido estrictamente económico, sin atisbo alguno de reserva obligatoria de puestos de trabajo. Una asignatura pendiente que, de modo inexplicable, sigue irresuelta en espera de que la voluntad política de proteger el trabajo de los discapacitados, en empresas de régimen común, reciba el espaldarazo legal del retorno a los primeros tiempos, recuperando así los 27 años perdidos.

2. Antes de la reforma legal de la obligación de reserva a que acaba de hacerse mérito, una norma reglamentaria reprodujo aquélla a la vez que estimulaba la contratación laboral de los discapacitados con diversas medidas de fomento del empleo. Dicha norma fue el citado RD 1451/83, que se mantiene vigente en buena parte de sus preceptos y de los que merece la pena destacar los puntos siguientes : 1º) Se fijan derechos de incorporación a la empresa de los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial, ocurrida en la misma, bajo determinadas condiciones de menor interés para este capítulo. 2º) Se reconoce preferencia absoluta para reincorporarse a la empresa a los trabajadores que, prestando servicios en la misma, hubieran cesado en ella con declaración de incapacidad permanente total o absoluta; preferencia que operaría, por ejemplo, respecto de los excedentes voluntarios cuando solicitaran asimismo la reincorporación a la empresa. Este reingreso de los incapacitados permanentes rehabilitados se estimula no obstante con una reducción de la cuota empresarial a la seguridad social, por contingencias 1

comunes, del 50%, durante dos años, a efectos de inclinar más fácilmente la disponibilidad del empleador. 3º) Los contratos ex novo, por tiempo indefinido y a jornada completa, de trabajadores discapacitados, con un mínimo del 33% de minusvalía, se estimulan fuertemente en comparación con los estímulos destinados por aquél tiempo a otros colectivos de difícil absorción por el mercado (jóvenes, mujeres, maduros, etc.), fijando subvenciones a tanto alzado y bonificaciones de cuotas. En cuanto a la subvención –posteriormente actualizada- su importe vigente es el de 3.907 euros por cada contrato, pero por una sola vez. En cuanto a las bonificaciones de cuotas, las allí establecidas han sido sustituidas por las que contiene la LMCE, a las que se remite por constituir en el presente la regulación general en la materia3. Pero, curiosamente, en el contexto del RD. 1451/83, las bonificaciones no se reducen por el hecho de que la jornada sea a tiempo parcial, aunque a la subvención si se le aplica en ese caso la regla de la proporcionalidad. De otro lado, el importe de todas las ayudas, en sí mismas o en concurrencia con otras, no pueden superar el tope del 60% del coste salarial anual del contrato de trabajo que da lugar a las mismas. Al mismo tiempo, la percepción de estas ayudas obliga a las empresas a mantener la estabilidad en el empleo de los trabajadores contratados por un periodo mínimo de 3 años, de modo que de no ser así han de reintegrarse las cantidades percibidas. Lo que no queda claro es si el reintegro a que obliga la norma ha de ser total o proporcionado al tiempo de duración del vínculo contractual, siendo desde luego más justo lo segundo que lo primero, si se piensa, por ejemplo, en un contrato que haya durado 30 meses. Por otro lado, la única regla aceptable es que la obligación de reintegro se vincule a extinciones debidas a la voluntad unilateral del empleador y no en cambio a las restantes causas de extinción del contrato de trabajo legalmente posibles. 4º) Junto al anterior supuesto genérico, el RD 1451/83 regula otros dos supuestos más de contratación, una necesariamente indefinida y otra temporal. La primera exige que la contratación del discapacitado tenga lugar para adaptar 3

Vid. infra, bajo el apartado B), e), a´), respecto de los contratos indefinidos.

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puestos de trabajo específicos en evitación de accidentes o para eliminar barreras u obstáculos y da derecho a subvenciones -de cuantía no establecida en la norma- compatibles con la subvención de 3.907 euros, si la jornada es completa, y con las bonificaciones de cuotas, sin que, por lo demás, en este caso se imponga el tope del 60% del coste del contrato, por lo que no puede extenderse por analogía a la vista de su efecto restrictivo de derechos, aparte de que no sería lógico a la vista del objetivo socialmente ejemplar perseguido. La segunda, es decir, la contratación temporal, sólo cabe para la formación del trabajador discapacitado, conforme a las reglas generales del art. 11.2 LET y del RD 488/1998, de 27 de marzo, lo que crea sin duda problemas apenas solucionables, habida cuenta que la norma que admitió el supuesto pensaba en un contrato específico para la formación profesional que no ha sido regulado hasta ahora. En cualquier caso, esta contratación temporal no es estimulada a través de las ayudas establecidas

-subvenciones y bonificaciones-

sino

únicamente desde el momento de la conversión del “aprendiz” en un trabajador a tiempo indefinido y a jornada completa.

c) El contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida de régimen especial 1. Este contrato de trabajo, nacido en 1996, como ensayo para descargar las exigencias de los contratos indefinidos de régimen común, fue por eso mismo denominado contrato de trabajo indefinido de régimen especial. Después de muchas vueltas que no es del caso detallar, ha pasado a regularse, pero ya con carácter definitivo y no a título de ensayo, por la disposición adicional primera LMUE. El contrato no estaba ni está únicamente previsto para los discapacitados, sino que la contratación de éstos justifica su utilización restringida, como la justifica la contratación de ciertos jóvenes, ciertas mujeres y los mayores de 45 años, todos ellos desempleados, aunque sea por un tiempo previo insignificante. Ante el silencio de la ley, por discapacitados ha de entenderse también en este caso aquellos que tengan reconocida una minusvalía igual o superior al 33%. 1

2. A diferencia del contrato indefinido regulado en el epígrafe anterior, lo característico de este contrato indefinido para el fomento de la contratación indefinida de los trabajadores con los que puede celebrarse (entre ellos los discapacitados) es la importante ventaja que ofrece en el supuesto de extinción por causas objetivas (despido objetivo). En esa circunstancia, la cuantía de la indemnización, si el despido es declarado improcedente, será de 33 días de salario (y no de 45 días de salario como en el supuesto de contrato de régimen común) por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades (y no de 42 mensualidades como en el caso general). Debido precisamente a esta relevante excepción sobre la regla general, el contrato no puede ser celebrado por los empleadores que en los seis meses anteriores hubieran realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubieran procedido a despidos colectivos, aunque el límite sólo afecta a la cobertura de los puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo. Y tampoco será aplicable el límite si el despido colectivo fue acordado en cuantos a sus efectos extintivos con la representación legal de los trabajadores afectados. Por lo que a las ayudas públicas respecta, no se encuentra ninguna objeción para no extender el régimen de las bonificaciones que constituyen el régimen común de las mismas y que se analiza mñas adelante bajo el epígrafe B), e).

d) Los contratos de trabajo en programas de empleo con apoyo como medida de fomento del empleo 1. El Real Decreto 870/07 regula esos programas para su aplicación en el mercado ordinario de trabajo, lo que quiere decir, simplemente, que no son programas aplicados a las actividades desempeñadas en el seno de los Centros Especiales de Empleo. Por empleo con apoyo se entiende el conjunto de acciones de orientación y acompañamiento individualizado en el puesto de 1

trabajo, prestadas por “preparadores laborales especializados”, que tienen por objeto facilitar la adaptación social y laboral de trabajadores con discapacidad, con especiales dificultades de inserción laboral en empresas del mercado ordinario de trabajo. Este régimen de contratación combina ingeniosamente dos reglas contradictorias, una estricta y otra flexible. La primera afecta a los discapacitados que pueden ser contratados en este régimen y la segunda atañe a los contratos que pueden celebrarse. En cuanto a los discapacitados, sólo pueden ser éstos parados con parálisis cerebral4, con enfermedad mental5 o con discapacidad intelectual6, con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%. O bien, personas con discapacidad física o sensorial con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 65%. En cuanto a los contratos, puede tratarse indistintamente de contratos indefinidos o temporales, pero en este segundo caso la duración ha de ser al menos de seis meses (lo que significa, indirectamente, que no es aplicable a todo el catálogo de contratos temporales). También puede tratarse de contratos a tiempo parcial, pero en este caso la jornada de trabajo ha de ser al menos del 50% de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. La protección reforzadísima en este caso se compone de dos partes : de un lado, estos contratos dan derecho a todos los beneficios establecidos en la normativa sobre contratación de trabajadores con discapacidad (en particular, las bonificaciones por cuotas empresariales que se exponen en el epígrafe B, e), pero, de otro lado, se tiene asimismo acceso a unas subvenciones anuales finalistas y prorrogables, a tanto alzado, cuya cuantía se establece en función 4

Cfr. María Teresa Lasala : ASPACE, La parálisis cerebral, apud. AA.VV., Seguimos cumpliendo. Setenta años de la ONCE. Lo que son, lo que quieren y a lo que aspiran las personas ciegas junto con el sector de la discapacidad. Barcelona (Planeta), 2008, pp. 142 y ss. 5

Cfr. José María Sánchez Monge, “FEAFES : las personas con enfermedad mental y sus familias”, apud. AA.VV., Seguimos cumpliendo. Setenta años de la ONCE, cit, pp. 142 y ss. 6

Cfr. Pedro Serrano-Piedecasas, “FEAPS : las personas con discapacidad intelectual”, apud. AA.VV., Seguimos cumpliendo. Setenta años de la ONCE, cit, pp. 110 y ss.

1

del número de trabajadores destinatarios de las acciones de empleo con apoyo, correspondiendo : 1º) seis mil euros anuales por cada trabajador con parálisis cerebral, con enfermedad mental o discapacidad intelectual, con un grado de minusvalía igual o superior al 65%; 2º) cuatro mil euros anuales por cada trabajador con parálisis cerebral, con enfermedad mental o discapacidad intelectual, con un grado de minusvalía igual o superior al 33% e inferior al 65%; 3º) dos mil quinientos euros anuales por cada trabajador con discapacidad física o sensorial, con un grado de minusvalía igual o superior al 65%, a los que se equiparan las personas sordas y con discapacidad auditiva con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%. Estas subvenciones se reducirán proporcionalmente en función de la duración del contrato de cada trabajador con discapacidad, así como en función de la jornada que se preste en el supuesto de que el contrato sea a tiempo parcial. En todo caso las subvenciones están sujetas al límite insuperable, por sí mismas o en concurrencia con otras -por ejemplo las del Real Decreto 469/06del importe de los costes laborales y de seguridad social derivados de los programas de apoyo y de la contratación de los preparadores laborales.

e) Los contratos de trabajo bonificados por discapacidad 1. La casi totalidad de los contratos de trabajo que se suscriben con trabajadores discapacitados son contratos favorecidos por estímulos públicos, integrados en la política laboral de protección a esa categoría de trabajadores. Los empleadores tienen en esas contrataciones el importante estímulo económico de las subvenciones a tanto alzado o de las bonificaciones periódicas de las cuotas empresariales al sistema de seguridad social, lo que representanta un ahorro que puede a ser de gran importancia en los casos más protegidos. Es bastante claro que la supresión de estas ayudas traería consigo, de modo prácticamente automático, la drástica reducción del número de contratos de trabajo de esta naturaleza. Esta es la causa de que la LMCE estableciera un programa más extenso y ambicioso que los ya expuestos aunque sin anularlos- para cumplir ese propósito y conseguir un crecimiento apreciable del trabajo por cuenta ajena de los discapacitados. 1

2. En el caso de la contratación de discapacitados la distinción entre contratos de trabajo indefinidos y contratos de trabajo temporales no debe ser rígida, al contrario de la regla que prevalece respecto de la contratación de trabajadores no discapacitados. Porque se interpreta que si los poderes públicos destinan importantes recursos a la contratación laboral, siendo así que el mercado de trabajo rechaza mayoritariamente la contratación indefinida, el fundamento de tal gasto se justifica únicamente si la contratación estimulada es indefinida y no temporal. Es cierto que de ese modo el mercado de trabajo se manifiesta patológicamente con la contratación, pues la indefinida sólo se consigue con medicamentos económicos ad hoc, sin los cuales decae estrepitosamente. Pero, como se dice, la regla general ha de suavizarse respecto de la contratación de los trabajadores discapacitados, pues en este caso el valor absoluto es la reinserción de los mismos en la sociedad y uno de los medios más idóneos para conseguirlo es el de proporcionarle un trabajo retribuido, sea éste por tiempo indefinido, que sigue siendo el ideal por supuesto, sea éste por un tiempo limitado, aunque cuanto más largo mejor. Otra cosa es, y muy razonable desde luego, que los estímulos económicos accesibles en el primer caso sean muy superiores, o superiores al menos, a los estímulos económicos del segundo, pues se trata de un criterio lógico de proporcionalidad que también se aplica a la diferencia cuantitativa -aunque ahora no por la duración del contrato sino por la duración del trabajo- entre el contrato indefinido a jornada completa, a jornada parcial, o el contrato indefinido a tiempo continuo o a tiempo discontinuo.

3. Los supuestos que se exponen seguidamente son tan sólo los que dan lugar a ayudas económicas del Estado, quedando fuera de análisis los muy numerosos que se establecen por las Comunidades Autónomas dentro de sus competencias en materia de empleo. Estas ayudas son evidentemente generosas, pero han de solicitarse a través de los modelos oficiales del Servicio Público de Empleo Estatal (art. 2.8 LMCE); el no hacerlo así carece de

1

efecto invalidatorio del contrato, pero puede determinar la pérdida del derecho a las ayudas públicas estatales. Otra manifestación del proteccionismo que la ley dispensa a estas contrataciones, es el régimen excepcional de exclusión de las bonificaciones que se les aplican. A cualesquiera otros contratos que no se celebren con discapacitados las exclusiones son todas las del art. 6 LMCE, pero en el caso de los contratos de esta naturaleza sólo se aplican dos de ellas y eso incluso con restricciones, según el detalle del art. 6.3 LMCE. No obstante, sí que les afecta el límite cuantitativo del art. 7.3 LMCE, conforme al cual las bonificaciones dedicadas a los discapacitados, en concurrencia con otras posibles de carácter público, no pueden superar el 60% del coste salarial anual correspondiente al contrato que se bonifica, salvo en el supuesto de los contratos en el ámbito de los Centros Especiales de Empleo. Ni que decir tiene que las bonificaciones devengadas indebidamente han de ser reintegradas, sin perjuicio de la aplicación de las infracciones y sanciones administrativas que correspondan en aplicación de las reglas generales de la LOLS.

a’) Contratos indefinidos 1. El contrato indefinido estimulado por los poderes públicos, a causa de la discapacidad del trabajador, es un contrato que no tiene otra diferencia con el contrato indefinido ordinario que el de las ayudas que el empleador puede obtener por su celebración. En función del tipo e importe de esas ayudas, la LMCE distingue (art. 2.2) cinco supuestos distintos : el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, el contrato de trabajo temporal transformado en contrato indefinido a tiempo completo, el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo en supuestos especiales de discapacidad, el contrato de trabajo a tiempo completo de mayores de 45 años y el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de mujeres. Para acceder a las bonificaciones que seguidamente se establecen se requiere, en todo caso, que el discapacitado que sea contratado por cualquier empleador

-no desautorizado para ello

expresamente- cuente con un grado de minusvalía del 33% o más, según los 1

casos seguidamente expuestos. A esas personas se equiparan no obstante, por disposición legal expresa (art. 2.2, sub. 5 LMCE) los pensionistas de la seguridad social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez y, también, los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

2. El contrato de trabajo indefinido a tiempo completo da derecho a una bonificación mensual de la cuota empresarial a la seguridad social, o en su caso a su equivalente diario por trabajador contratado, de 375 euros/mes (4.500 euros/año), durante toda la vigencia del contrato. También a una reducción de la cuota por la contingencia de desempleo, que se sitúa en el 7’30%, del que el 5’75% será a cargo del empleador y el 1’55 a cargo del trabajador (art. 11 LMCE, modificando legislación anterior), aplicable a los trabajadores indefinidos a tiempo completo y a tiempo parcial, fijos continuos o fijos discontinuos y, por tanto, a todos los contratos indefinidos que se enuncian en los números 3 a 7 siguientes.

3. El contrato de trabajo temporal transformado en contrato indefinido a tiempo completo da asimismo derecho a una bonificación mensual de la cuota empresarial a la seguridad social, o en su caso a su equivalente diario por trabajador contratado, de 375 euros/mes (4.500 euros/año), durante toda la vigencia del contrato. Pero en este caso no puede tratarse de cualquier contrato temporal, sino exclusivamente o de un contrato temporal para fomento del empleo celebrado con trabajador discapacitado -al que seguidamente se aludirá- o de un contrato para la formación igualmente suscrito con una persona discapacitada, cumpliendo en ambos casos la totalidad de los requisitos legales requeridos para la validez de esos contratos temporales.

4. El contrato de trabajo indefinido a tiempo completo en supuestos especiales de discapacidad, siendo éstos dos, o que se trate de personas con parálisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad intelectual con un grado de 1

minusvalía reconocido igual o superior al 33%, o bien que se trate de personas con discapacidad física o sensorial con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 65%. En todos esos supuestos -que en realidad no son dos, sino cuatro- la bonificación mensual de la cuota empresarial a la seguridad social o, en su caso, el equivalente diario por trabajador contratado, será de 425 euros/mes (5.100 euros/año), durante toda la vigencia del contrato.

5. El contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con discapacitados que, en el momento de la contratación, tengan 45 o más años, dará derecho a una bonificación mensual de la cuota empresarial a la seguridad social o, en su caso, de su equivalente diario por trabajador contratado, de cuantía variable según que a esa condición de edad acompañe o no alguno de los supuestos anteriormente establecidos, o sea, que pueden presentarse dos hipótesis diversas : 1ª) Contratos de las características mencionadas con trabajadores discapacitados mayores de 45 años que se encuentren además en los supuestos especiales de discapacitados con parálisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad intelectual con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%, o bien en el supuesto de discapacidad física o sensorial con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 65%. Entonces, la bonificación mensual a la seguridad social o, en su caso, el equivalente diario por trabajador contratado, será de 525 euros/mes (6.300 euros/año). 2ª) Contratos de las características mencionadas con trabajadores mayores de 45 años, que simplemente añadan la condición de la “edad madura” a la de discapacitados en cualquier grado de minusvalía, a partir del 33%, en cuyo caso la bonificación mensual a la seguridad social o, en su caso, el equivalente diario por trabajador contratado, será de 475 euros/mes (5.700 euros/año).

6. El contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con discapacitados mujeres, cualquiera que sea su edad, con bonificación de cuantía variable según que a esa condición femenina acompañe o no alguno de los supuestos 2

anteriormente establecidos, de manera que pueden presentarse dos supuestos distintos : 1º) Contratos de las características mencionadas con trabajadoras discapacitadas de cualquier edad que se encuentren simultáneamente en los supuestos especiales de discapacidad con parálisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad intelectual con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%, o bien en el supuesto de discapacidad física o sensorial con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 65%. En este caso, la bonificación mensual a la seguridad social o, en su caso, el equivalente diario por trabajadora contratada, será de 495’83 euros/mes (5.950 euros/año). 2º) Contratos de las características mencionadas con trabajadoras discapacitadas de cualquier edad, que simplemente añadan la condición femenina a la de discapacidad en cualquier grado de minusvalía, a partir del 33%, en cuyo caso la bonificación mensual a la seguridad social o, en su caso, el equivalente diario por trabajador contratado, será de 445’83 euros/mes (5.350 euros/año). Aunque, como se desprende de la exposición de todos estos supuestos, las bonificaciones normalmente obedecen a la regla de la acumulación de las situaciones concurrentes en los trabajadores, no es así en el caso de la edad madura (45 ó más años) y del sexo (mujer), de modo que si el trabajador de 45 años que se contrata es además mujer, las bonificaciones a que esa contratación dará derecho serán exclusivamente las que figuran en el número 5 precedente.

7. El desempeño de la jornada a tiempo completo es una exigencia para percibir las bonificaciones en los importes indicados, pero no opera como requisito sine quo non del derecho a las mismas, pues la ley admite que en todos estos supuestos contractuales la jornada pueda realizarse asimismo a tiempo parcial, sujetando entonces el beneficio a una regla de proporcionalidad descendente a medida que la duración de la jornada de trabajo se reduce. Pero se admite la excepción de que la jornada de trabajo, sin ser completa, equivalga a las ¾ partes de aquélla, en cuyo caso no se aplica la regla de la 2

proporcionalidad y la bonificación se percibe en su totalidad, según los importes fijados para las distintas hipótesis contempladas. A partir de ahí la escala de los porcentajes es la siguiente : el 75% de esos importes, si la jornada es igual o superior a ½ de la jornada habitual o a tiempo completo e inferior a las ¾ de la misma; el 50% si es igual o superior a ¼ e inferior a ½; del 25%, finalmente, si la jornada es inferior a ¼. b’) Contratos temporales 1. El art. 1.2 LMCE justifica el establecimiento excepcional de bonificaciones para los contratos temporales que se celebren con trabajadores con discapacidad, desempleados e inscritos en la Oficina de Empleo, puesto que la común exigencia de la “estabilidad” cede en este caso ante la exigencia específica de “discapacidad” de los contratados.

2. Da, por tanto, derecho a bonificación de la cuota empresarial a la seguridad social o, en su caso, de su equivalente diario por trabajador contratado, el contrato temporal de fomento del empleo que se celebre con cualquier discapacitado, a partir del 33% de minusvalía, o con pensionistas permanentes (totales, absolutos o grandes inválidos) del sistema de la seguridad social o de las clases pasivas (incapacidad permanente para el servicio o inutilidad). El contrato de fomento del empleo es la reminiscencia del contrato “histórico” que tanta utilización tuvo en el mercado de trabajo a partir de la década de los ochenta y que fue suprimido del ordenamiento, por presión sindical no bien medida en sus consecuencias, a partir de la profunda reforma socialista del año 1994, sin duda una de las causas de la precariedad contractual descontrolada a partir de entonces. Pues bien, ese contrato se mantuvo excepcionalmente para la contratación de discapacitados, sobreviviendo de año en año a través de prórrogas expresas, hasta conseguir consolidarse como figura contractual con la LMCE. En efecto, en su disposición adicional 1ª, esta Ley consolida esta figura contractual, aunque únicamente para trabajadores discapacitados, cuya celebración tendrá los topes mínimo y máximo de 12 y 36 meses, de modo que cuando se concierte por un plazo inferior al máximo establecido puede ser 2

objeto de prórroga o prórrogas, aunque por tramos no inferiores a 12 mensualidades. Al término del contrato, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización de 12 días de salario por año de servicio. Pues bien, si el contrato que se celebra por un empleador con un discapacitado es temporal, de la modalidad de fomento del empleo, las ayudas que puede percibir se disgregan a su vez en los tres supuestos diferenciados siguientes : 1º) La bonificación mensual común u ordinaria de la cuota empresarial a la seguridad social o, en su caso, el equivalente diario por trabajador contratado, será de 291,66 euros/mes (3.500 euros/año) durante toda la vigencia del contrato, cualquiera sea ésta dentro de los límites mínimos y máximos permitidos por la ley. Pero alcanzado el techo insuperable de duración, el contrato podrá ser transformado entonces en un contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo con los derechos que se han descrito en el precedente número 3. 2º) Esa bonificación común u ordinaria ascenderá a 341’66 euros/mes (4.100 euros/año), si el trabajador discapacitado contratado se encuentra en una de las dos (en realidad cuatro) siguientes situaciones : a’) discapacidad consistente en parálisis cerebral, enfermedad

mental

o discapacidad

intelectual, con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%; b’) discapacidad física o sensorial con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 66%. 3º) La bonificación asciende a su vez al importe de 391’66 euros/mes (4.700 euros/año), si el discapacitado tiene, en el momento de la contratación, la edad de 45 o más años o bien si se trata de una mujer, con la particularidad de que en este caso

-por esos caprichos inexplicados del legislador- el

incremento sobre la bonificación mensual común u ordinario, o sobre su equivalente diario, si es acumulativo, con lo que pueden darse dos supuestos : a’) que el discapacitado contratado sea un varón de 45 ó más años en el momento de la contratación, en cuyo caso la bonificación es la referida de 391’66 euros/mes (4.700 euros/año); b’) que la discapacitada sea mujer y,

2

además, tenga en el momento de la contratación 45 ó más años, en cuyo caso la bonificación se eleva a 441’66 euros/mes (5.300 euros/año).

3. A estos contratos temporales se les aplica igualmente, de no haberse celebrado para prestación de jornada a tiempo completo, la regla de la proporcionalidad descendente, tal y como ha quedado expuesta en el número 7 del anterior epígrafe a´). También les es aplicable el derecho a una reducción de la cuota por la contingencia de desempleo, que se sitúa en el 7’30%, del que el 5’75% será a cargo del empleador y el 1’55 a cargo del trabajador (art. 11 LMCE, modificando legislación anterior). Además, les es igualmente aplicable la subvención establecida en el Real Decreto 1451/83, desarrollada en el epígrafe B), b), al que se remite.

f) Otros contratos temporales con discapacitados 1. El hecho de la discapacidad -entendida como la minusvalía igual o superior al 33%- matiza el régimen jurídico de algunos otros contratos temporales de trabajo, entre ellos los de formación, en prácticas, de interinidad, de relevo, pues a todos ellos, y a cualesquiera otros contratos temporales (es decir, los de obra o servicio determinado, eventualidad y mayores de 64 años) con discapacitados, se les aplica el beneficio de la reducción de la cuota a la contingencia de desempleo, establecida en el 7’30%, del que el 5’75% será a cargo del empleador y el 1’55% a cargo del trabajador.

2. Respecto de los contratos formativos, el art. 11.1 LET, amplía el periodo de 4 a 6 años para la celebración del contrato de trabajo en prácticas con titulados que hayan obtenido los títulos dentro de aquellos plazos. A su vez, el art. 11.2, a), párrafo tercero LET permite que el contrato de trabajo para la formación se celebre con mayores de 21 años si se trata de discapacitados, superando así, sin límite preestablecido, el en otro caso techo temporal intraspasable.

C) CONTRATOS DE TRABAJO CON CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO

2

1. La relación especial de trabajadores minusválidos, calificada como tal por el art. 2.1, g) LET, tiene únicamente esa consideración en la medida en que la prestación de trabajo se realice en los denominados Centros Especiales de Empleo. La relación se regula en el RD 1368/85 y constituye uno de los supuestos más interesantes de cuantos pueden tratarse acerca del trabajo de los discapacitados, por lo que se trata singularmente en este mismo libro, como capítulo propio del mismo7

2. En todo caso, hay que tener en cuenta que esa normativa ha de ser indefectiblemente completada por la que se contiene en los arts. 3.3, 2.7, 7.3, la disposición adicional 8ª y la disposición final 4ª LMCE; y, a nivel reglamentario, por los ya citados RR.DD 2273/85 (reglamento de los centros especiales de empleo), 290/04 (enclaves laborales) y 469/06 (unidades de apoyo a planes de ajuste en centros especiales de empleo). D) LA PRESTACIÓN DE ACTIVIDAD SIN CONTRATO DE TRABAJO 1. La prestación de actividad de ciertos discapacitados no se instrumenta a través de contrato de trabajo, ni de contrato de cualquier otra naturaleza (civil, administrativa, etc.), sobresaliendo entre estos diversos casos el más importante de ellos, no otro que el de la prestación de actividad que tiene como fundamento la ayuda a la integración socio-laboral del discapacitado y que se desarrolla en los denominados Centros Ocupacionales -con esta o con otra denominación, que eso es lo de menos- creados por el art. 53 LISMI y desarrollados por el RD. 2274/85, con la finalidad de asegurar los servicios de terapia ocupacional y de ajuste personal y social a los discapacitados, cuya acusada minusvalía les impida la integración en una empresa o en un centro especial de empleo.

2. El problema gravísimo en este caso es el frecuente abuso cometido por personas desaprensivas que, al socaire del bien social que se proporciona al 7

Cfr. el capítulo 21, a cargo de Marcos DE CASTRO, al que se remite.

2

discapacitado o a sus familias con su ocupación efectiva, consiguen una verdadera prestación laboral de inmediata aplicación productiva, la cual o no se retribuye o se retribuye sólo simbólicamente, lo que, dicho sea de paso, no ha suscitado hasta ahora una reacción suficiente en los medios oficiales.

E) DISPOSICIONES LABORALES A FAVOR DE LOS TRABAJADORES DISCAPACITADOS 1. Sólo a título esquemático es posible referirse a otras

diversas

manifestaciones protectoras de la discapacidad a cargo de las normas jurídico laborales, excluida por tanto la referencia a otras muchas normas del ordenamiento de protección social, que incluye la normativa del sistema de seguridad social, del sistema nacional de salud y del sistema (inorgánico todavía) de asistencia social. El aspecto más insatisfactorio de esa rica regulación, dispersa y asimétrica, consiste precisamente en su falta de unidad y de homogeneidad, lo que abonaría el proyecto de realizar un verdadero estatuto del trabajador discapacitado o, con mayor amplitud todavía, del discapacitado en general, recopilando y ordenando sistemáticamente las disposiciones legales a ellos referidas, con las remisiones convenientes a las normas laborales y de protección social. Ese proyecto normativo no es técnicamente difícil de llevar a cabo, por lo que sólo pende de la voluntad política de realizarlo, a través de una Ley que, además de establecer los nuevos criterios que tenga por conveniente, ordene la refundición de la legislación preexistente.

2. El fundamento último de esa especial protección laboral a los discapacitados se encuentra en el art. 49 CE, un precepto que lamentablemente se encuadra entre los simples principios de la política social y económica del Estado. Pese a todo, a ese precepto hay que remitir el conjunto de actividades e iniciativas públicas destinadas a la mejor protección de los discapacitados, entre las que merecería cita destacada la Estrategia Global de Empleo para personas con discapacidad introducida a partir de lo establecido en la disposición adicional décima de la LMCE, relacionadas a su vez con las Políticas activas de empleo 2

de las personas con discapacidad, que regula la misma ley en su disposición final cuarta. Y la promulgación de las leyes protectoras de la discapacidad a partir de la LISMI, a las que han seguido luego, con el mismo rango y similar importancia, las Leyes 51/2003 y 49/2007 --íntimamente vinculadas entre síacerca de la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con minusvalía, e infracciones y sanciones por su inobservancia.

3. Las políticas de integración laboral a favor de los discapacitados son numerosas, a partir de la declaración contenida en el art. 2, d) LE. El propio Sistema Estatal de Empleo garantiza el fomento del empleo y el apoyo a la creación de puestos de trabajo especialmente dirigidos a personas con dificultades de inserción laboral [art. 6.1, a) LE], lo que da lugar a la calificación de los “colectivos prioritarios” (art. 26.1 LE) y de la fijación de “itinerarios de inserción” (art. 26.2 LE) y, desde luego, a los enclaves laborales, operativos en el funcionamiento de los Centros Especiales de Empleo. En cierta forma pertenecen a esta promoción del empleo de los discapacitados, las garantías exportadas, fuera del ámbito del trabajo por cuenta ajena, al trabajo (extralaboral) por cuenta propia (por ejemplo, la disposición final sexta LMCE), sobre todo, la Ley 20/2007, de 11 de julio, de Estatuto de Trabajador Autónomo en cuanto a las bonificaciones de las cuotas al régimen especial de seguridad social (disposición adicional 2ª) a los discapacitados, definidos según las normas laborales (disposición adicional 18ª).

4. En la más importante de las leyes laborales, no otra que la LET, las referencias proteccionistas a la discapacidad son numerosas, destacando las cuatro siguientes (merecedoras de un detenido estudio que, sin embargo, no puede acometerse en este trabajo) : 1ª) El art. 4,1, c), párrafo segundo, proscribe específicamente la discriminación por discapacidad, siempre que los discapacitados se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate. 2

2ª) El art. 20.3 obliga el empleador a tener en cuenta, en la valoración del cumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador, la capacidad real de los que tengan la condición de discapacitados. 3ª) El art. 37.5 abre el derecho del trabajador a la reducción de trabajo por la guarda legal de un discapacitado físico, psíquico o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida. 4ª) El art. 53.2 extiende el derecho a la licencia para búsqueda de nuevo empleo, en la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, al representante del discapacitado.

5. También en la Ley /1995, de Prevención de Riesgos Laborales, el art. 25 impone una obligación más intensa de protección respecto de los trabajadores “especialmente sensibles”, grupo en el que quedan incluidos los discapacitados físicos, psíquicos o sensoriales. BIBLIOGRAFÍA -AA.VV. : Trabajo y protección social del discapacitado (Coord. M.J. Romero Ródenas). Madrid (Bomarzo), 2003. -ALONSO GARCÍA, BELÉN : El régimen jurídico de la protección social del minusválido. Madrid (Civitas), 1997. -ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel : “La regulación especial del trabajo de los minusválidos, I y II”. Relaciones Laborales, 1987, I, pp. 218-241. -BALLESTER PASTOR, M.A. : “Reserva de puestos de trabajo, acción afirmativa y discriminación inversa. Un análisis conceptual y de legalidad tras la sentencia Marshall”. Relaciones Laborales, 1998, nº. 15, pp. 49-75. -CAMPS RUIZ, LUIS : “La relación laboral especial de los trabajadores minusválidos en los centros especiales de empleo”. En AA.VV. Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores (Dir. Efrén Borrajo Dacruz). Madrid (Edersa), tomo II, volumen I, pp. 281-300. -DE LA VILLA GIL, LUIS ENRIQUE : “Nuevas reglas sobre duración de los contratos de trabajo”. En AA.VV (Coord. Luis Enrique de la Villa Gil), Reforma

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