JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LAS GARANTÍAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES

JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LAS GARANTÍAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL BOGOTÁ 2003 1

JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LAS GARANTÍAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES

NATALIA MARROQUIN GALVIS ANGELA MARÍA QUIJANO GÓMEZ

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO

DIRECTORA DRA. MARÍA CRISTINA ISAZA POSSE

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO DE PROCESAL BOGOTÁ 2003 2

Nuestra existencia tiene una conjugación como los verbos, pero en ella son otros los primeros, ellos nos conducen por el mundo de la inteligencia y de los sentimientos donde el yo, sólo hace su entrada al final. Es por ello que siguiendo la huella de nuestros padres y abuelos, maestros, hermanas y amigos cada día avanzamos más por ser ellos más buenos y mejores que nosotras, a todos ellos les expresamos nuestro profundo agradecimiento y afecto.

3

CONTENIDO pág. INTRODUCCIÓN

7

1. GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES

9

1.1 DEFINICIÓN

10

1.2 FINALIDAD

11

1.3 CONTRATOS QUE REQUIEREN GARANTÍA –EXCLUSIONES-

12

1.4 CLASES DE GARANTÍAS

14

1.4.1 Clasificación de las garantías según su objeto

14

1.4.2 Clasificación de las garantías según su forma

22

2. PÓLIZAS DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO OTORGADAS PARA GARANTIZAR LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES

27

2.1 SEGURO DE CUMPLIMIENTO

27

2.1.1 Origen y marco normativo

27

2.1.2 Seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales –Discusiones entre contrato de fianza y contrato de seguro-

29

2.1.3 Definición

32

2.1.4 Objeto

33

2.1.5 Personas que intervienen

33

2.1.6 Elementos esenciales del contrato de seguro

39

2.1.6.1 Interés asegurable

40

2.1.6.2 Riesgo asegurable

40

2.1.6.3 Prima

43 4

2.1.6.4 Obligación condicional del asegurador

43

2.2 PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO QUE GARANTIZAN CONTRATOS ESTATALES FRENTE A PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN GENERAL DEL CÓDIGO DE COMERCIO

44

2.3 SEGUROS QUE NO DEBEN SER CONFUNDIDOS CON EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO

51

2.4 NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE SEGURO QUE GARANTIZA EL CONTRATO ESTATAL

52

3. CONTROVERSIAS DERIVADAS DEL CONTRATO ESTATAL

61

3.1 JUEZ DEL CONTRATO

68

3.1.1 Antecedentes de la Ley 80 -Jurisdicción ordinaria como jurisdicción de ejecución de los contratos estatales-

68

3.1.2 Ley 80 de 1993

68

3.1.3 Crítica a la doble jurisdicción

69

3.2 JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

70

3.2.1 Jurisdicción de cognición – jurisdicción de ejecución

71

3.3 JURISDICCIÓN COACTIVA

77

3.3.1 Jurisdicción coactiva para la ejecución de las garantías de los contratos estatales

78

3.3.2 Derogatoria del artículo 68 numeral 4º del Código Contencioso administrativo y nulidad del artículo 19 del Decreto 679 de 1994

79

4. EJECUCIÓN DE LA PÓLIZA DE SEGURO QUE GARANTIZA CONTRATOS ESTATALES

82

4.1 RECLAMACIÓN

83

4.1.1 Configuración del siniestro

83

4.1.1.1 Configuración del siniestro con acto administrativo

98

4.1.2 Notificación

104 5

4.1.3 Procedimiento de reclamación – diferencias con el régimen del Código de Comercio 106 4.1.4 Actitudes del asegurador frente a la reclamación de la entidad estatal

108

4.2 PROCESO EJECUTIVO

112

4.2.1 Requisitos

113

4.2.2 Procedimiento del juicio ejecutivo de obligaciones derivadas de contratos estatales

117

5. ANÁLISIS RESPECTO A LA JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LAS GARANTÍAS DE CONTRATOS ESTATALES

126

5.1 EJECUCIÓN DE LA PÓLIZA DE SEGURO ANTE LA ENTIDAD ASEGURADORA

127

5.1.1 Análisis jurisprudencial

127

5.1.2 Análisis doctrinal

137

5.1.3 Posición de las autoras

137

5.2 OTRAS CONTROVERSIAS DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO 139 5.2.1 Entre la aseguradora y la entidad estatal

139

5.2.2 Entre el tomador y el asegurador

139

5.3 CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LA GARANTÍA BANCARIA

140

6. CONCLUSIONES

141

7. RECOMENDACIONES

145

BIBLIOGRAFÍA

6

INTRODUCCIÓN

Debido a la actividad que despliegan las entidades públicas para cumplir sus objetivos constitucionales y legales a través de la contratación con los particulares, se hace necesario que con un carácter previsivo éstas exijan respaldos a los contratistas, que pueden consistir en garantías bancarias o pólizas de seguro para garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados y el adecuado desarrollo y consecución de los fines inherentes a la actividad contractual. El Estado no es ajeno de los riesgos que implican una disminución de su patrimonio, e indirectamente una mengua del alcance de sus políticas o de sus funciones.

Este tema de evidente importancia, por la necesidad de proteger el interés y el patrimonio público envuelto en el desarrollo de los contratos estatales, no ha sido regulado en forma clara por la normatividad actual, razón por la cual se han expuesto diferentes posiciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto.

De esta forma el objetivo central de este trabajo de grado, es analizar los puntos sobre los cuales se ha presentado discusión respecto al procedimiento y jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de las garantías de contratos estatales, especialmente en cuanto a la reclamación y ejecución de las pólizas de cumplimiento, con el fin de tomar posición frente a estos temas y plantear soluciones y recomendaciones que permitan la eficiencia en la protección de los intereses públicos, fin último de las garantías contractuales.

El alcance de este trabajo de grado abarca básicamente el derecho administrativo sustancial y procesal, en especial la contratación administrativa y el derecho de seguros. Este estudio se circunscribe a Colombia. Las fuentes utilizadas son la legislación, la jurisprudencia, primordialmente la del Consejo de Estado

7

Colombiano, la doctrina ius privatista y ius publicista, trabajos de grado, monografías, textos, ensayos, artículos, etc., nacionales relacionadas con el tema.

En el primer capítulo se analizará el régimen de garantías en la contratación estatal, su definición y finalidad, así como las clases de garantías según su objeto y según su forma. Aún cuando esta última clasificación, incluye las pólizas de seguro y las garantías bancarias, el estudio se centrará en el contrato de seguro, por ser éste el medio más utilizado por los contratistas para garantizar las obligaciones derivadas de los contratos estatales. A continuación del análisis general de las garantías estatales, se explicará lo concerniente al seguro de cumplimiento. En el tercer capítulo se expondrán las controversias que surgen de los contratos estatales, en particular las relativas al incumplimiento por parte del contratista y partiendo de esto, se estudiará en el cuarto capítulo lo referente a la configuración del siniestro, a la reclamación de la indemnización por parte de la entidad estatal, y a la ejecución de la póliza ante la compañía de seguros.

En el quinto capitulo se analizarán las diferentes posturas expuestas por el Consejo de Estado y por la doctrina acerca de la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de las garantías de contratos estatales, en especial lo atinente a la ejecución de las pólizas de seguro.

Por último, se presentarán las conclusiones y se harán las respectivas recomendaciones.

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1. GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES

A través de los diferentes ordenamientos que han estado vigentes, el Decreto Ley 150 de 1976 primer estatuto de contratación para las entidades oficiales del orden nacional, el Decreto Ley 1670 de 1975 expedido con base en las facultades otorgadas por la Ley 28 de 1974 por el cual se dictó el Estatuto de Contratación Administrativa, la Ley 225 de 1938 (cuyo texto en cuanto al seguro de cumplimiento se encuentra reproducido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), se ha buscado que el contratista garantice el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato celebrado con las entidades estatales1.

El más cercano antecedente, se encuentra en el Decreto Ley 222 de 1983 que estableció lo referente a las garantías que debía otorgar el contratista para garantizar el cumplimiento de las prestaciones a su cargo. Esta obligación era de carácter general, excepto para los contratos de empréstito, los interadministrativos y los contratos de arrendamiento cuando la entidad pública fuere arrendataria. También se reglamentó su constitución como requisito para el perfeccionamiento de los contratos estatales. Se permitieron como garantías admisibles las “fianzas” expedidas por bancos y compañías de seguros.

En el Decreto 222 de 1983 se exponía una lista de garantías que debía prestar obligatoriamente el contratista2; según lo establecido en el artículo 67 eran las siguientes:

1

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 24 de mayo de 2001. Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Bogotá: El consejo. 2 Se consideró al Decreto 222 de 1983 como una regulación “minuciosa”, al establecer todas y cada una de las garantías y señalar además de la vigencia, el valor o porcentaje en relación al contrato. Según FRANCO GUTIÉRREZ, Omar. La contratación administrativa : comentarios a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 4 ed. Bogotá : Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2000. p. 363.

9

El cumplimiento del contrato; el manejo y buena inversión del anticipo que le fuere entregado; la estabilidad de la obra o la calidad del servicio; el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que haya de utilizar para la ejecución del contrato; el correcto funcionamiento de los equipos que deba suministrar o instalar. Por otra parte este decreto facultó a la Contraloría General de la República la reglamentación de las cuantías y vigencias de las garantías, para que las entidades contratantes con fundamento en la reglamentación fijaran los valores y plazos de las mismas3.

A raíz de la expedición de la Ley 80 de 1993, se unificaron los riesgos que deben ampararse mediante la garantía única y se continuó con la filosofía de exigir la constitución de garantías para salvaguardar el patrimonio de las entidades públicas.

A continuación se expondrán los aspectos relevantes regulados por la Ley 80 en materia de garantías.

1.1 DEFINICIÓN

Son respaldos exigidos obligatoriamente por la Ley 80 de 1993 en la mayoría de contratos estatales. Deben ser constituidos y otorgados por el contratista o proponente ante una aseguradora o entidad bancaria autorizadas para funcionar en Colombia, con el propósito de amparar diversos riesgos derivados del incumplimiento del contrato o de la oferta, que podrían llegar a generar perjuicios que afecten la integridad patrimonial de la entidad pública contratante. De esta forma, a través de garantías bancarias y pólizas expedidas por estos entes, se

3

DÍAZ - GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Los seguros en el nuevo régimen de contratación administrativa. Bogotá : Colombo Editores, 1995. p. 49 - 51.

10

pretende garantizar a la entidad estatal lo atinente a las etapas precontractual y contractual4.

La aprobación de la garantía, junto con la existencia de disponibilidades presupuestales, constituyen requisitos para que el contrato pueda ejecutarse, según el artículo 41, inciso 2º de la Ley 80 de 1993.

1.2 FINALIDAD

El propósito principal de las garantías de contratos estatales, es amparar o proteger a la entidad estatal contra los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. De esta forma, se protege el patrimonio estatal y se garantiza la eficiente satisfacción de los intereses públicos que se pretenden cubrir con la ayuda de los particulares a través de la celebración de contratos, lo anterior con el fin de cumplir con los principios constitucionales referentes a la prevalencia del interés general (artículo 2º y 209 Constitución Política), la salvaguarda de los recursos del Estado y la descentralización administrativa.

La Ley 80 de 1993 contempla lo referente a las garantías de los contratos estatales dentro del artículo 25 que hace alusión al principio de economía consagrado también en la Carta Política (artículo 209), que debe caracterizar la contratación administrativa y que implica la necesidad de actuar con eficiencia, reduciendo tiempo y gastos para la administración dentro del procedimiento contractual, objetivo que se cumple a través de la constitución de garantías en los contratos estatales, las cuales le dan seguridad al Estado y reducen las posibles pérdidas que implicaría para éste el incumplimiento contractual.

4

SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Contratación Administrativa. Ley 80 de 1993. 3 ed. Bogotá : Librería El Profesional. 1999. p. 272.

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Las finalidades mencionadas se cumplen a través de una garantía bancaria o de un contrato de seguro, porque el objeto de ellos es asegurar a las entidades contratantes:

Contra la eventualidad de incumplimiento por parte del contratista en cuanto a las estipulaciones pactadas sobre términos, condiciones y especificaciones contractuales, así como del no pago tanto de las multas y de la cláusula penal como del valor de la condena que por concepto de perjuicios pueda señalar el juez... ... Si la cláusula penal y las multas insolutas decretadas con anterioridad se hacen exigibles con la resolución de caducidad y se pagan por el contratista o su garante, este pago será definitivo. Pero si las obligaciones a cargo del contratista resultaren en la liquidación de un valor superior a lo pagado por los conceptos indicados, deberán cubrirse en el exceso, con la garantía de cumplimiento5. Es pertinente hacer una recapitulación del tema concluyendo que la finalidad en concreto de las garantías de los contratos estatales, la cual a su vez permite la guarda del patrimonio público, es obtener el pago por parte de la aseguradora de las obligaciones incumplidas a cargo del contratista (suma de dinero o ejecución del contrato), más los perjuicios decretados judicialmente en la proporción que no haya sido cubierta por el pago anterior de multas o de la cláusula penal pecuniaria, así como el pago de éstas en el evento de que no hayan sido pagadas.

1.3 CONTRATOS QUE REQUIEREN GARANTÍA – EXCLUSIONES-

En principio, la garantía única de cumplimiento y la de seriedad de la oferta son obligatorias en los contratos estatales, esto como consecuencia de la necesidad de velar por el interés público que está envuelto en ellos, así como por la protección del patrimonio público. 5

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 22 de noviembre de 1989. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Expediente número: 5253-5298. Bogotá : El consejo.

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De esta forma, las excepciones se encuentran reguladas de manera específica en la ley. El artículo 25 numeral 19 de la Ley 80 establece que “las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros”. Este artículo también se refiere a la posibilidad que tienen la entidades estatales de exonerar a las organizaciones cooperativas de trabajo asociado, legalmente constituidas, del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización que se trate, lo justifiquen. De esta manera, la entidad estatal tiene la facultad de exonerar a su juicio de la constitución de estas garantías, para fomentar así, el desarrollo de esta clase de organizaciones.

Por otra parte, aún cuando no se establezca en la ley, según el doctor Jorge Pino Ricci6, en el caso de la contratación directa, es facultativa la garantía de seriedad de la oferta, en la medida en que esto desmotivaría a los contratistas y entorpecería la labor de la administración, porque a través de esta figura se pretende hacer más sencillo el proceso de contratación en el caso de los contratos del artículo 24 numeral 1º de la Ley 80, en virtud de los principios de economía y eficiencia que deben caracterizar la contratación pública. Los doctores Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera7 se han manifestado en este mismo sentido pero con argumentos diferentes, en la medida en que sostienen que en el caso de la contratación directa se trata de una escogencia directa por parte de la administración, que en los términos de las normas mercantiles formula una oferta a un particular y, en caso de respuesta afirmativa, celebra el contrato con éste, bajo estas circunstancias la posibilidad de celebrar el contrato con una persona determinada no es más que una mera expectativa. De allí que no resulte

6

PINO RICCI, Jorge. Régimen de contratación estatal. 2 ed. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 192 - 193. 7 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. La contratación estatal : análisis y perspectivas. Bogotá : Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana, 2000. p. 232 - 233. (Colección Profesores ; no. 28).

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proporcionado plantear en este caso la necesidad de un respaldo de este tipo. Por otra parte, es claro que cuando la norma se refiere a los proponentes hace alusión a la escogencia del contratista a través de licitación, pues en el lenguaje jurídico colombiano esta expresión normalmente se ha entendido referida a quienes participan de este proceso o del concurso público.

En la práctica, se ha acogido esta tesis, pero cuando se celebran contratos de cuantías considerables a través de contratación directa se ha preferido constituir esta clase de garantías.

1.4 CLASES DE GARANTÍAS

1.4.1 Clasificación de las garantías según su objeto. La garantía de seriedad de la propuesta opera antes del perfeccionamiento del contrato para garantizar la suscripción del mismo, y la garantía única de cumplimiento cubre los riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución del contrato y después de ella, como consecuencia del incumplimiento del contratista. •

Garantía de seriedad de la oferta.

Objetivo. Esta garantía es un requisito precontractual y tiene como objeto que los proponentes participantes en la licitación presenten ofertas serias, de tal forma que en el evento en que se adjudique el contrato a uno de ellos y no cumpla con la suscripción del mismo, se le pueda pedir al garante la indemnización. El artículo 30 numeral 12 de la Ley 80 establece: Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía. 14

Frente a dicha garantía el doctor Pabón Santander8 expone que en la práctica, ésta es expedida por las aseguradoras, acompañada del texto y cláusulas de la garantía única.

Término. La vigencia de la garantía de seriedad de la oferta debe ser mínimo la del tiempo que transcurre entre la presentación de las propuestas y la adjudicación del contrato, es común que las entidades exijan que esta garantía tenga una duración superior en más o menos un mes a la fecha prevista para la adjudicación, tiempo suficiente para que se dé el perfeccionamiento del contrato o para que el adjudicatario desista de suscribirlo9. Para los proponentes no favorecidos la vigencia será hasta el día de la adjudicación10.

Cuantía. El parágrafo del artículo 16 del Decreto 679 de 1994 reglamentario de la Ley 80 de 1993 dispone: La garantía de seriedad de la propuesta no podrá ser inferior al diez por ciento de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según lo determinen los pliegos de condiciones o términos de referencia. En los casos de licitaciones para la concesión de espacios de televisión, la garantía mínima ascenderá al 1.5 % del valor total del espacio licitado. Obviamente podrá ser mayor si la entidad estatal lo considera pertinente. •

Garantía única de cumplimiento. Tiene por objeto respaldar el cumplimiento

de todas y cada una las obligaciones que surjan a cargo del contratista frente a la entidad estatal, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales (artículo 16 del Decreto 679 de 1994). De esta forma, en cualquier 8

PABÓN SANTANDER, Antonio. El siniestro en la garantía única de cumplimiento dentro del marco de la Ley 80 de 1993. En: Revista Universitas. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá. No. 93 (dic. 1997); p. 51. 9 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés, Op. cit., p. 236. 10 NUÑEZ VILLALBA, Cesar Augusto. El nuevo régimen de contratación de los seguros de las entidades estatales y de las garantías. En: Estudios de profundización en contratación estatal. Bogotá : Pontificia Universidad Javeriana, Cámara de Comercio de Bogotá, 1997. p. 350.

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evento en que se aumente el valor del contrato o se prorrogue su vigencia deberá ampliarse o prorrogarse la garantía, igualmente tendrá que reponerse cuando el valor de la misma se vea afectado por la ocurrencia de siniestros, lo anterior con el objetivo que se dé un efectivo respaldo para el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones, según el artículo 17 del Decreto 679 de 1994.

Esta figura es una de las novedades más importantes que contiene la Ley 80 de 1993 en la medida en que se contempla la posibilidad de englobar diferentes riesgos dentro una póliza de seguro. Para los doctores Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera11, lo anterior evita el difícil manejo administrativo y archivo de varios documentos y reduce los gastos tanto para las compañías de seguros como para los contratistas debido a que se rebajan los costos de administración de cada uno de los riesgos, así como, el valor de las comisiones que se causan por la venta de cada contrato de seguro. Por otra parte, para el doctor Pabón Santander las ventajas de esta novedad son parcialmente ciertas en la medida en que se trata de la suscripción de una sola póliza pero que “desde ningún punto de vista aporta ventajas económicas al contratista, puesto que en materia de cálculo y cobro de la prima, la compañía de seguros se limita a calcularla independientemente para cada riesgo amparado, de la misma manera que lo haría como si se le solicitaran pólizas independientes”12.

Amparos otorgados mediante la póliza única de cumplimiento.

- Buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado. El parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 establece que cualquier anticipo o pago anticipado no podrá ser superior al 50% del valor del respectivo contrato, tratándose indistintamente las dos figuras, las cuales sin embargo presentan grandes diferencias. En efecto, en el anticipo los valores que se 11 12

MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 234. PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 50.

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entregan al contratista se reciben en calidad de préstamo, lo que implica que el dinero sigue siendo de la entidad estatal. Este amparo asegura que el monto entregado se invierta en los gastos para los cuales ha sido solicitado, el cual se amortiza en cada cuenta, por ejemplo en los contratos de obra, el contratista va amortizando paulatinamente el monto recibido en la proporción que vaya ejecutando el contrato, ya que en cada acta de obra se deduce un porcentaje igual, en principio, al que se le entregó hasta su amortización total. En el pago anticipado, el contratista es dueño de la suma que le ha sido entregada, es un verdadero pago en su favor al cual se le hacen las retenciones que ordene la ley por concepto de los impuestos que graven dicho ingreso, por ser un pago anticipado el contratista no tiene que reintegrarlo a medida que ejecute el contrato, la garantía tiene como objetivo en este caso no la correcta inversión del dinero como en el anticipo, sino recuperar el valor pagado en el evento en que el contratista incumpla la obligación13. La cuantía asegurada es equivalente al 100% del valor del anticipo o pago anticipado y el tiempo de vigencia no se encuentra en la ley pero según el doctor Pino Ricci14 debe ser el del plazo del contrato y la liquidación de éste. Por el contrario el doctor Luis Guillermo Dávila15 opina que la vigencia de este amparo es igual al término de amortización total del anticipo, debido que después no existiría ningún riesgo que cubrir. La opinión de las autoras coincide con la del doctor Dávila Vinueza, en la medida en que una vez se amortiza el anticipo en su totalidad deja de existir el riesgo consistente en la utilización indebida de éste, dando lugar a la carencia de uno de los elementos esenciales del contrato de seguro, lo que implica su ineficacia, sin embargo respecto al pago anticipado se comparte lo señalado por el doctor Pino Ricci puesto que el riesgo del incumplimiento de la

13

PALACIO HINCAPIÉ Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 2 ed. Medellín : Librería Jurídica Sánchez, 1998. p. 324. 14 PINO RICCI, Op. cit., p. 194 - 195. 15 DÁVILA VINUEZA Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal : aproximación crítica a la ley 80 de 1993. 2 ed. Bogotá : Legis, 2003. p. 365- 366.

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obligación por parte del contratista sigue latente hasta la finalización del contrato.

- Cumplimiento del contrato. Esta garantía se encarga de cubrir el riesgo del incumplimiento parcial o total del contrato y la mora en el mismo. Según el Consejo de Estado, con cargo a esta garantía se cobran la cláusula penal pecuniaria y las multas que se generen como consecuencia de los retrasos del contratista, más los perjuicios adicionales que se puedan ocasionar16.

También incluye la transferencia de tecnología y conocimientos si en el contrato se prevén estas obligaciones

La cuantía de este tipo de garantía “no podrá ser inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria ni al 10% del valor del contrato”, según lo establecido en el artículo 17 literal b del Decreto 679 de 1994.

- Estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos. Aunque el literal d del artículo 17 del Decreto 679 de 1994 los engloba en un solo amparo, éste tiene dos especificaciones:

El amparo de estabilidad de la obra: tiene operancia en los contratos de ejecución de obras de construcción, consistiendo el riesgo en garantizar el arreglo de dichas obras por deterioros o daños que las afecten después de recibidas por la entidad contratante. El término de vigencia de dicho amparo debe ser determinado por la entidad contratante teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, en todo caso no podrá ser inferior a cinco años que se contarán desde la entrega de la obra y la liquidación del contrato, según 16

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 22 de noviembre de 1989, Op. cit.

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lo establecido en el Decreto 679. Es posible que pueda ser mayor17, siguiendo los lineamientos del artículo 2060 del Código Civil, que enseña: Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario: si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrán lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al articulo 2041, inciso final. Lo anterior debido a que el artículo 40 de la Ley 80 establece que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”.

El amparo de calidad del bien o servicio y de correcto funcionamiento de los equipos: opera básicamente en los contratos de compraventa de bienes muebles o de prestación de servicios18, asegurando la satisfacción plena de las necesidades públicas a través del correcto funcionamiento de los equipos, y la calidad de los bienes vendidos o el trabajo que se preste a la entidad estatal. La vigencia de éste deberá cubrir cuando menos el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislación civil y comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta por vicios ocultos, que según los artículos 1923 del Código Civil y 934 del Código de Comercio es de seis meses contados a partir de la entrega.

Estas clases de riesgos se refieren a la responsabilidad que se puede generar después de la terminación del contrato por el cumplimiento 17 18

DAVILA VINUEZA, Op. cit., p. 368. NUÑEZ VILLALBA, Op. cit., p. 352.

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deficiente por parte del contratista, el cual puede implicar deterioros de la obra realizada, prestación ineficiente de los servicios contratados o vicios en los bienes y equipos suministrados, lo anterior es una expresión clara del saneamiento por evicción consagrado en el artículo 1894 y siguientes del Código Civil y vicios rehibitorios ocultos consagrado en el Código Civil19.

La cuantía de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, se determina en cada caso con sujeción a los términos del contrato y con referencia en lo pertinente al valor final de la obra, bien, servicio contratado u objeto del contrato (artículo 17 literal d Decreto 679 de 1994).

- Pago de prestaciones sociales, salarios e indemnizaciones.

Se

garantiza el pago de prestaciones sociales, salarios e indemnizaciones del personal que el contratista emplee en el país para ejecutar el contrato. Este amparo se solicita en todos los contratos de construcción de obra y de prestación de servicios, en los que el contratista emplee terceras personas, lo anterior en razón del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo que establece la solidaridad por las obligaciones en favor de los trabajadores, entre el dueño de la obra y el contratista en el caso en que las labores normales del primero se encuentren relacionadas con el servicio u obra ejecutada. Sin embargo en el caso de los contratos estatales no es relevante la relación de la labor contratada con la actividad normal de la entidad pública, porque el artículo 17 inciso 3º del Decreto 679 de 1994 establece en forma imperativa que esta garantía debe ser constituida en la totalidad de los contratos de prestación de servicios y construcción de obra en los que se empleen terceros, esto en razón a que la finalidad de las entidades de 19

PEDREROS SÁCHICA María Fernanda. Garantías en los contratos estatales. Bogotá, 1999, p. 53 - 54. Tesis (Abogado). Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho.

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carácter estatal es universal. El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece:

...pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a los trabajadores...

De esta manera lo que se busca es proteger el patrimonio de la entidad estatal en el caso que tuviera que pagar las obligaciones laborales incumplidas por el contratista.

El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual cuando menos al 5% del valor total del contrato y deberá extenderse por el término de vigencia del contrato y tres años más (artículo 17 literal c Decreto 679 de 1994). El tiempo de vigencia consagrado en el Decreto 679 se establece en razón a la prescripción de la mayoría de obligaciones laborales que es de tres años contados a partir del momento en que se hacen exigibles.

- Responsabilidad civil frente a terceros.

Aunque este riesgo se

menciona dentro del contenido de la póliza única de cumplimiento, lo cierto es que la responsabilidad civil extracontractual frente a terceros se maneja como un amparo autónomo contenido en póliza anexa. Con esta garantía se pretende proteger patrimonialmente al Estado, en el caso que se causen daños a terceros con ocasión de la ejecución de un contrato estatal, en la medida en que aquellos pueden demandar tanto a la entidad pública como al

21

contratista por la respectiva indemnización de perjuicios20. Esta clase de garantía se exige generalmente en los contratos de obra y en los demás cuya ejecución implique un riesgo para los terceros, según el artículo 17 del Decreto 679 de 1994.

1.4.2 Clasificación de las garantías según su forma.

Las dos formas de

garantizar los contratos estatales son la póliza de seguro y la garantía bancaria, según lo establecido en el artículo 25 numeral 19 inciso 2º de la Ley 80, esto en razón a la solidez de las compañías de seguros y de los bancos, la cual se debe a las exigencias para su funcionamiento, constitución y operación, y a la inspección y vigilancia que el Estado ejerce sobre ellas.

Adicionalmente, debido a que existe la posibilidad de que el garante pueda asumir la terminación del contrato, éste debe ser entonces una persona calificada desde el punto de vista técnico y profesional.

Estas dos formas de garantía cubren todos los riesgos mencionados en el punto anterior excepto el de responsabilidad civil extracontractual, el cual se cubre en póliza anexa. •

Garantía Bancaria. El Decreto 1516 de 1998 establece en el artículo 1º literal

a, la posibilidad de que las obligaciones a favor de entidades del sector público puedan ser garantizadas por bancos, corporaciones financieras y compañías de financiamiento comercial. Aunque esta clase de garantía contractual es poco usado por su alto costo y por las limitaciones técnicas21 impuestas a los bancos,

20

El Consejo de Estado, ha establecido en varias ocasiones la responsabilidad de la administración por daños causados en la ejecución de los contratos celebrados en su beneficio. Citado por: PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 52. 21 PRIETO, Juan Manuel. De las garantías de los contratos estatales. En : La nueva contratación administrativa. Bogotá : Cámara de Comercio de Bogotá, 1994. p. 99.

22

es necesario hacer un breve análisis de la figura que incluya su definición, objeto y características principales.

Definición. Según el doctor Carlos Darío Barrera “la garantía bancaria no es cosa distinta de la asunción en forma solidaria de una obligación, por parte de un establecimiento bancario”22. Esta garantía se constituye por medio de un documento porque la práctica comercial así lo ha exigido, situación que no impide que pueda ser constituida de manera consensual.

La entidad financiera asume el compromiso irrevocable de pagar o garantizar el pago de hasta una suma cierta de dinero, a favor de un beneficiario, por cuenta de obligaciones a cargo de un ordenante o de un tercero en los términos de la ley, en caso que éstos las incumplan, con una duración y condiciones de pago determinadas.

Naturaleza Jurídica. La posición mayoritaria sobre el tema, la cual es apoyada por las autoras, es que la garantía bancaria es una obligación accesoria que no tiene la naturaleza jurídica de un contrato principal, en razón a que las entidades financieras responden por una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor (entidad estatal) a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal (contratista) no la cumple. En efecto la Superintendencia Bancaria23 en su último concepto sobre el tema, hace énfasis en que no existiendo una regulación especial respecto a las garantías bancarias que no revisten el carácter de título valor, es necesario aplicar la legislación civil en materia de obligaciones y contratos, según lo establece el artículo 822 del Código de Comercio. Siendo así, en tanto no existe una disposición obligatoria que establezca la determinación y

22

BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Las obligaciones en el derecho moderno. Bogotá : Ciencias jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana, 1995. p. 102. (Colección Profesores ; no. 18). 23 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Concepto de 20 de marzo de 2001. Jeannette Santacruz de la Rosa, coordinadora grupo de consultas uno. Referencia: 2001017206-0. Bogotá : La superintendencia.

23

alcance de las garantías bancarias, se debe acudir a las normas del Código Civil en cuanto a los requisitos de existencia y validez de las obligaciones, especialmente los artículos 1502 y 1602, así como a lo referente a las obligaciones condicionales (artículo 1541) y a las obligaciones accesorias especialmente lo concerniente a la fianza (artículo 2361) características de las que gozan las garantías bancarias según la superintendencia.

Personas que intervienen.

El emisor: Es la institución financiera que emite la garantía bancaria y que asume un compromiso irrevocable de pago de una suma determinada de dinero. Las garantías bancarias pueden ser emitidas por bancos, corporaciones financieras y compañías de financiamiento comercial (artículo 1º Decreto 1516 de 1998).

El ordenante: Es la persona que encarga al emisor la emisión de la garantía de las obligaciones que contrae. Por regla general entre emisor y ordenante surge un crédito de firma, en virtud del cual el banco garantiza una obligación de su cliente ante un tercero, de tal forma que en el caso en que incumpla el deudor-cliente, el banco adquiere la obligación de pagar al acreedor. El crédito de firma ha tomado formas cambiarias como el aval y la aceptación y otras que no lo son como la garantía bancaria. La remuneración del banco por el crédito realizado, es básicamente una comisión variable según la importancia y el riesgo de la operación24. Es importante tener en cuenta que se deben respetar los límites y cupos de endeudamiento individual, así como los márgenes de solvencia (artículo 2º Decreto 1516 de 1998).

24

ALVAREZ - CORREA Eduardo. Contratos bancarios. Bogotá : una empresa docente, Universidad de los Andes, Facultad de Administración, Facultad de Derecho, 1991. p. 181.

24

El beneficiario: Es la persona que tiene la facultad de hacer efectiva la garantía.

Monto y Duración. Las garantías bancarias deben establecer un monto específico como cifra máxima, de la cual pueden hacerse utilizaciones parciales. Este monto se debe fijar en moneda legal colombiana (artículo 1º literal e Decreto 1516 de 1998). Por otra parte las garantías deben contener un término de duración del compromiso de pago por parte de la entidad financiera, el cual marca el vencimiento y la extinción de la garantía en el caso que no se prorrogue.

Mecanismos de cobro. Generalmente el cobro por parte del beneficiario se hace a través de una declaración escrita en la que se manifiesta el incumplimiento por parte del ordenante o de un tercero, en relación con la obligación garantizada. En algunas ocasiones la entidad que expide la garantía solicita contragarantías tales como: el endoso en propiedad de los pagarés u otros títulos valores que el beneficiario tenga contra el deudor y la manifestación de la viabilidad de cobrar las sumas garantizadas con ocasión del incumplimiento negando la posibilidad de que exista un plazo de gracia. Todas estas condiciones pueden pactarse libremente por las partes del negocio25. •

Póliza de seguro.

Esta forma de garantía es la más utilizada y consiste

básicamente en la expedición de una póliza única de cumplimiento o de seriedad de la oferta por parte de una compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en Colombia, la cual celebra un contrato de seguro con el contratista tomador de éste, en beneficio de la entidad estatal contratante.

25

ABELA MALDONADO, Andrew. Las garantías bancarias en el derecho colombiano. En: Revista de Derecho Privado. Vol. 7, No. 12 (may. 1993); p. 67-77.

25

Después de presentar un marco general del tema de las garantías de los contratos estatales, en el segundo capítulo se hará una exposición detallada de la póliza de cumplimiento que garantiza este tipo de contratos, en la medida en que el objetivo central de el presente trabajo de grado está encaminado a realizar el análisis de esta clase de garantía, en cuanto al régimen aplicable a ella en el aspecto sustancial y procesal especialmente.

26

2. PÓLIZAS DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO OTORGADAS PARA GARANTIZAR LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES

El seguro de cumplimiento, es contratado con una entidad aseguradora para garantizar el cumplimiento de obligaciones de diversa índole que se deriven de la ley o de un contrato celebrado entre particulares o de contratistas ante entidades estatales. A través de este capítulo se desarrollarán de manera general, aspectos relevantes del seguro de cumplimiento, tales como su origen, marco normativo, las discusiones presentadas en torno a su naturaleza, la vigencia de la ley que lo creó, su definición y elementos esenciales.

2. 1 SEGURO DE CUMPLIMIENTO

2.1.1 Origen y marco normativo. Este seguro fue creado especialmente por la Ley 225 de 1938, artículo 2º para:

Garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, a favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o contratos. (Resaltado fuera de texto). La expedición de esta ley obedeció a la necesidad de crear un seguro que amparara el cumplimiento de obligaciones surgidas de la ley o de un contrato, porque debido a la regulación existente en el momento de su expedición (Código de

Comercio

Terrestre)

era

imposible

para

las

aseguradoras

hacerse

responsables de hechos personales del asegurado, además porque la concepción de riesgo era reducida porque sólo se podía entender según los artículos 635 y 676 como “la eventualidad de todo caso fortuito que pudiera causar la pérdida o 27

deterioro de los objetos asegurados”. Por esta razón, “se expidió una ley de contenido especial que permitiera a las aseguradoras garantizar no obstante los criterios y filosofía del código en relación con los riesgos asegurables, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de leyes o contratos, enmarcando estos seguros o garantías dentro de las características propias del contrato de seguro”26.

Sin embargo, la Ley 225 de 1938 fue objeto de análisis en cuanto a su vigencia, pues en el Código de Comercio de 1971 no se hizo mención a ella, y en las disposiciones finales de éste (artículo 2033) se expresa que por regular íntegramente las materias contempladas en él quedan derogados todas las leyes y decretos complementarios o reformatorios que versen sobre las mismas materias

exceptuados

solamente

los

que

determine

el

régimen

de

la

Superintendencia Bancaria y de las sociedades sometidas a su control permanente. Por la anterior razón se esgrimieron argumentos que se fundamentaron en el artículo 2033 y que consideraron que la Ley 225 había sido derogada27; otros28 abogaron por la vigencia de esta ley en cuanto a su contenido especial, sustentando su posición en que la premisa del código de regular todas las materias contenidas en él, no se aplicaba al seguro de cumplimiento por tener un fundamento distinto en cuanto a la concepción del riesgo y abogando por lo tanto en la “subsistencia necesaria”

29

de la Ley 225. La anterior discusión fue

zanjada con la expedición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), el cual, según el doctor Díaz-Granados “compiló las normas 26

ROA PIÑEROS, Claudia y MEDINA MARTÍNEZ, Jairo. Seguro de Cumplimiento. En: XVI ENCUENTRO NACIONAL. ASOCIACIÓN NACIONAL DE DERECHO DE SEGUROS. “ACOLDESE”. (16º : ago 1991: Santa Marta Colombia). Ponencia del capítulo de Bogotá. Santa Marta : Acoldese, 1995. p. 95. 27 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 12 de octubre de 1990. Magistrado Ponente. Dr. Héctor Marín Naranjo. Bogotá : La corte. 28 ROA PIÑEROS, y MEDINA MARTÍNEZ, Op. cit., p. 96. 29 TAPIAS ROCHA, Hernando. El seguro de cumplimiento. En: IX ENCUENTRO NACIONAL. ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS “ACOLDESE”. (9º: 1983 oct 28 – 31: Pereira). El seguro de cumplimiento: Ponencia del capítulo de Bogotá. Bogotá : Skandia, 1983. p. 77.

28

vigentes, entre las cuales incluyó las correspondientes al seguro de cumplimiento de la antigua ley” 30.

El mencionado Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reza en su artículo 203: 1. Objeto del seguro: Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanan de leyes o de contratos. (Resaltado fuera de texto). 2. Subrogación de la entidad aseguradora. Por el hecho de pagar el seguro la entidad aseguradora se subroga en los derechos de la entidad o persona asegurada, contra la persona cuyo manejo o cumplimiento estará garantizado, con todos sus privilegios y accesorios. 2.1.2 Seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales – Discusiones entre contrato de fianza y contrato de seguro-.

Este tema fue discutido

ampliamente por la doctrina31 y por la jurisprudencia, a raíz de la redacción del artículo 70 del Decreto 222 de 1983 que decía: “las garantías podrán consistir en fianzas de bancos o de compañías de seguros...“. Se expusieron diversos argumentos que catalogaron al seguro de cumplimiento como fianza y otros que lo clasificaron como seguro. Sin embargo, esta discusión fue resuelta finalmente por la Ley 80 de 1993 considerándose al seguro de cumplimiento que garantiza contratos estatales como un contrato de seguro32.

30

DÍAZ - GRANADOS ORTIZ, Op. cit., 1995. p. 47. Al respecto, el Dr. Efrén Ossa, consideró que el régimen legal del seguro de cumplimiento debiera entenderse armónicamente integrado al régimen legal de la fianza para interpretar y aplicar normas en función de la naturaleza y fin de las dos instituciones jurídicas. OSSA G. J. Efrén. Teoría general del seguro: El contrato. 2 ed. Bogotá : Temis, 1991. p. 474. 32 Acerca de las discusiones presentadas sobre la naturaleza jurídica del seguro de cumplimiento véase: MEMORIAS DEL IX ENCUENTRO NACIONAL. ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS “ACOLDESE”. (9º: 1983 oct 28 – 31 : Pereira). 31

29

En efecto, a diferencia del Decreto 222 de 1983, el Nuevo Estatuto de Contratación Pública habla expresamente de pólizas expedidas por compañías aseguradoras además de mencionar terminología exclusiva de la operación de los seguros, como prima y revocación unilateral33.

Por las razones anteriores, se considera el seguro de cumplimiento como un seguro de daños de carácter patrimonial. Esta posición es defendida por la Corte Suprema de Justicia34 en los siguientes términos: …El contrato de seguro de cumplimiento, por el cual una compañía aseguradora se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones a cargo del tomador dimanantes de un contrato, clasifica en la especie de los seguros de daños, y, por ende, se aplica el principio de indemnización que los inspira, el cual se concreta en que, respecto del asegurado, “serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1088 del Código de Comercio; el riesgo lo constituye, entonces, la eventualidad del incumplimiento del deudor. En lo que toca con carga probatoria sobre el monto de los perjuicios debe decirse que su imposición y satisfacción por el asegurado se explica, de un lado, porque la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda ajena, pues asume la propia estipulada en la póliza, de carácter condicional, por supuesto distinta de la que contrajo el deudor del contrato objeto de aseguramiento… (Resaltado fuera de texto)

Para adoptar un criterio sobre el perjuicio que puede haber causado ese siniestro es preciso en primer lugar dejar muy en claro que son dos cosas diferentes la fianza o aval de una parte, y el seguro de cumplimiento, de otra. En los primeros nace para el fiador o el avalista desde el momento del contrato la misma obligación del deudor principal. El acreedor tendrá, pues, pluralidad de deudores y en muchas ocasiones podrá escoger a su arbitrio a cuál de ellos ejecutar,… en el segundo, bajo la forma de seguro se puede 33

LÓPEZ GÓMEZ, Lucía Victoria; RESTREPO, Gloria Patricia y ORTEGA, Dora Edilma. Las garantías en la contratación administrativa. Bogotá, 2001. Monografía. (Especialista en Derecho de Seguros). Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Especialización en Derecho de Seguros. p. 54. 34 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, 21 de septiembre de 2000. Magistrado ponente: Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno. Expediente No. 6140. Bogotá : La corte.

30

garantizar el cumplimiento de una obligación, en forma tal de que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo ‘hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada’,… ciertamente el seguro en que se garantiza una obligación, comúnmente denominado SEGURO DE CUMPLIMIENTO, es negocio diferente de la fianza’” (Sentencia de 15 de marzo de 1983)… En otra providencia la Corte Suprema de Justicia35 se manifestó en este mismo sentido: Los seguros como el de cumplimiento - que por naturaleza corresponden a los seguros de daños- implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero, el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye por sí mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de enriquecimiento para el asegurado, lo cual está prohibido para los seguros de daños en el artículo en cita. El seguro de cumplimiento que garantiza contratos estatales se rige por

las

disposiciones legales de los contratos de seguros contenidas en el Código de Comercio en todo lo no previsto de manera expresa por la Ley 8036.

Esto, a pesar de que actualmente se utilizan términos como deudor afianzado, afianzamiento, lo cual no implica que se varíe la naturaleza jurídica de seguro dada por la Ley 80 de 1993, sino que es un modo de llamar al tomador del seguro, o a la acción del asegurador, respectivamente. Sin embargo, en algunos países, como lo expone el doctor Díaz-Granados37, el objeto social de las aseguradoras comprende la celebración de contratos de fianza.

35

COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, 24 de mayo de 2000. Magistrado ponente: Dr. Manuel Ardila Velásquez. Expediente No. 5439. Bogotá : La corte. 36 ROA PIÑEROS, y MEDINA MARTINEZ, Op. cit., p. 97. 37 DÍAZ - GRANADOS ORTIZ, Op. cit., p. 45.

31

2.1.3 Definición. Es un seguro de carácter patrimonial, llamado así en cuanto “protege la integridad del patrimonio económico contra las eventuales erogaciones que puedan afectarlo desfavorablemente”

38

, por medio del cual el asegurador

garantiza el cumplimiento de las obligaciones nacidas de la ley o de un contrato. Este tipo de seguro es utilizado tanto para garantizar obligaciones ante particulares, como ante entidades públicas, pudiendo ser tomado por la propia entidad estatal que actuando como titular del interés asegurable hace que confluyan en ella las calidades de beneficiaria y asegurada al mismo tiempo o por el contratista que actúa como tomador39. La aseguradora cumple su labor en el contrato comprometiéndose a pagar una indemnización de carácter principal40 y reparador en beneficio del acreedor (entidades estatales o particulares) cuando ocurra el siniestro (incumplimiento de las obligaciones garantizadas).

Según la doctora Ana María Cabanzo el seguro de cumplimiento es “el acuerdo de voluntades en virtud del cual una compañía aseguradora asume, a cambio de un precio, el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones de cualquier carácter; que pueden tener origen legal, contractual o judicial, siempre y cuando tales obligaciones no estén prohibidas por la ley”41.

Según el doctor Bernardo Botero Morales es “el compromiso adquirido por una persona jurídica de garantizar el cumplimiento por parte de una persona natural o jurídica, normalmente denominado –el contratista- de una obligación para con un

38

OSSA, Efrén J. Tratado elemental de seguros. 2 ed. Bogotá : Ediciones Lerner, 1963. p. 255. CABANZO VILLAMIZAR. Ana María. Seguro de cumplimiento. Bogotá, 1987, 201 p. Tesis (Abogado) Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. p. 30. 40 La obligación del asegurador en el seguro de cumplimiento es una obligación principal, sólo nace en el momento en el que se dé el incumplimiento del afianzado, es decir la realización del riesgo asegurable, una vez el asegurador haya cancelado la indemnización, sólo puede aspirar a la subrogación contra el afianzado como medio de reparación. En: Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Sección Jurisprudencial. No. 5. (ago. 1994). 41 CABANZO VILLAMIZAR, Op. cit., p. 14. 39

32

tercero, igualmente persona natural o jurídica, normalmente denominado –la entidad contratante- a cambio de una contraprestación en dinero”42. La ley española43, en el artículo 68 sobre el contrato de seguro considera: “Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro”.

2.1.4 Objeto.

El seguro de cumplimiento, tiene como misión salvaguardar el

patrimonio del acreedor (entidad estatal o particular) al garantizar el cumplimiento de obligaciones de hacer, no hacer y de dar radicadas en cabeza del deudor que deriven de la ley o de un contrato. El riesgo en este contrato, está dado por la posibilidad de incumplimiento del deudor que tratándose del seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales es el contratista.

2.1.5 Personas que intervienen.

En el contrato de seguro se encuentran

involucrados dos grupos de personas, en primer lugar las partes contratantes obligadas por lo estipulado en el contrato y en segundo lugar los interesados en sus efectos, es decir, en la protección directa o indirecta de sus derechos. •

Partes contratantes. Según el artículo 1037 del Código de Comercio son

partes en el contrato de seguro: 1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a leyes y reglamentos, y 42

BOTERO MORALES, Bernardo. El seguro y la fianza. Naturaleza jurídica de las garantías de cumplimiento. En: Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. No. 15. (nov. 2000). p. 179. 43 Citado por: ACHURRA LARRAIN. Juan. El seguro de garantía en Chile. En: Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. No. 5. (ago. 1994); p. 102.

33

2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos. El asegurador. Es la persona jurídica que debidamente autorizada por la ley asume los riesgos. La Superintendencia Bancaria expide el certificado público de autorización a los interesados que acepten constituirse como persona jurídica que en el caso de las operaciones de seguros debe ser una sociedad anónima o una empresa cooperativa de seguros; y que acrediten las condiciones de acceso, es decir, el debido respaldo patrimonial, la solvencia moral, y la idoneidad profesional de los socios que participarán en su conformación, así como de los representantes que la administrarán44. Considera el doctor Efrén Ossa45 que los contratos celebrados por personas naturales o jurídicas que, a falta de autorización legal, usurpen esta calidad jurídica (la de aseguradores), adolecen de nulidad, bien por ser contrarios a una norma imperativa, como lo es por naturaleza el artículo 1037 del Código de Comercio, o por falta de capacidad legal, es decir por la incapacidad particular consistente en la prohibición que la ley le ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (artículo 1504, inciso final Código Civil).

En el caso específico del seguro de cumplimiento que garantiza contratos estatales, el asegurador se obliga a indemnizar el daño o perjuicio que le cause el incumplimiento del deudor (contratista) al beneficiario (acreedor - entidad estatal). Esta obligación de aseguramiento sólo se origina cuando acaece el riesgo asegurado (artículo 1.054 del Código Comercio).

La responsabilidad del asegurador respecto del pago de la indemnización está limitada al monto asegurado y hasta la concurrencia del perjuicio patrimonial que 44

ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. Las partes en el contrato de seguro. En: Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. No. 18. (sep. 2002); p. 11 12. 45 OSSA G, Teoría general del seguro: El contrato, Op. cit., p. 3.

34

demuestre haber sufrido el asegurado como consecuencia del incumplimiento46. Sin embargo, el doctor Bernardo Botero Morales47 expone que el carácter indemnizatorio de los seguros de daños, se ve desvirtuado en los seguros de cumplimiento, en el caso que en los contratos que éstos amparen se pacten multas o cláusulas penales que deban ser pagadas por el asegurador, sin lugar a solicitar comprobación del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por la entidad estatal.

El pago de la indemnización implica la subrogación de la compañía de seguros en los derechos del acreedor contra el responsable del siniestro48 (1096 del Código de Comercio), en otras palabras contra el afianzado, con el fin de solicitar el reembolso de lo pagado. Para garantizar este pago se le exigen contragarantías, entre las cuales se destacan: la suscripción de un pagaré en blanco en favor de la compañía de seguros, la cual está facultada para llenarlo en caso de hacerse efectiva la póliza de seguro y el otorgamiento de cauciones a favor de la entidad aseguradora49. Al exigir contragarantías no se está desvirtuando la naturaleza del seguro de cumplimiento, su función está reflejada en la posibilidad que tiene la aseguradora de recuperar lo que pagó del contratista incumplido, por lo tanto, si éste actúa diligentemente procurará no incumplir el contrato, pues si bien el seguro analizado ampara riesgos que pueden depender de la voluntad del tomador, su eventual incumplimiento ocasionará que una vez la aseguradora pague, ésta le exija lo que pagó incluyendo una suma adicional por concepto de intereses.

46

ESCOBAR José Fernando. Aspectos generales del seguro de cumplimiento. En: IX ENCUENTRO NACIONAL. ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS “ACOLDESE”. (9º: 1983 oct 28 – 31: Pereira). Ponencia del capítulo de Manizales. Bogotá : Skandia, 1983. p. 117. 47 BOTERO MORALES, Op. cit., p. 186. 48 DÍAZ - GRANADOS ORTIZ, Op. cit., p. 49. 49 ACHURRA LARRAIN, Op. cit., p. 111.

35

El tomador. Es la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos. Es el otro extremo de la relación jurídica, en el régimen general del contrato de seguro, su capacidad y conducta precontractual (artículo 1058 del Código de Comercio) son factores determinantes de la validez del negocio jurídico, de igual manera a su cargo corren, a lo menos prioritariamente, las cargas, deberes y obligaciones respectivos, como la de pagar la prima (artículo 1066 del Código de Comercio).

Respecto a la póliza de seguro de cumplimiento que garantiza los contratos estatales, el tomador es el contratista de la administración que traslada los riesgos al asegurador para indemnizar hasta el monto asegurado cuando se presenten siniestros imputables a él por su incumplimiento en el contrato celebrado con la entidad estatal50.

Posición del Doctor Efrén Ossa51 frente a la figura del tomador. Para este autor, el tomador es aquel en cuya conducta y organización empresarial se concentran los riesgos a cargo del asegurador siendo estos:

-

El riesgo moral (la honestidad, la probidad, la prudencia, etc);

-

El riesgo técnico (la idoneidad profesional, la infraestructura operacional); y

-

El riesgo financiero (la capacidad económica para responder por sus compromisos contractuales).

50

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 12 de octubre de 2000. Consejera ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Radicación número: 18604. Bogotá : El consejo. 51 OSSA G, Teoría general del seguro: El contrato, Op. cit., p. 475.

36

Su participación como “gestor de la operación comercial del seguro” tiene ciertas particularidades, frente a la generalidad de las pólizas de cumplimiento:

-

El contratista no espera un beneficio económico del acaecimiento del siniestro, sino que actúa motivado por cumplir las exigencias de la entidad estatal, como condición para la ejecución del contrato.

-

Aunque el pago de la prima es obligación del tomador en este caso cuando no se paga no hay lugar a la terminación del contrato (artículo 25 numeral 19 inciso 3º Ley 80 de 1993).

La postura del tomador en las pólizas de cumplimiento de contratos estatales, es criticada por el doctor Efrén Ossa, porque el contratista sólo cumple la ley para efectos de ejecutar el contrato en el que es parte, pues respecto del contrato de seguro no tiene ningún interés “asignarle esta calidad, como suele hacerse y como, respecto de los contratos administrativos, lo prevé el citado Decreto 222, es un error jurídico que, en armonía con las premisas expuestas, debe desestimarse en la vida del seguro y en la ejecución de las obligaciones que de él dimanan” 52.

Con base en lo anterior el doctor Ossa considera que el tomador debiera ser la persona natural o jurídica en cuyo beneficio se celebra el seguro de cumplimiento porque: Éste es el titular, del interés asegurable, cuyo patrimonio puede resultar afectado por la eventual inejecución (intencional o culposa) de las obligaciones a cargo del deudor afianzado. Como tal debiera aquella suscribir la proposición de seguro, declarar el estado del riesgo (la naturaleza y condiciones básicas del contrato, su término, su cuantía, la suma asegurada, los datos fidedignos sobre la solvencia profesional y financiera de la persona a quien ha encomendado la obra, etc.) y proveer a su preservación mediante la guarda de sus propias obligaciones. Todo ello sin perjuicio de la función meramente informativa (legalmente irrelevante) 52

Ibid., p. 475.

37

que compete al contratista interesado en el contrato principal. Como tomador debería asumir el pago de la prima, no importa si es imputable o no, por una u otra vía al precio del contrato53. A pesar de la posición anterior en la práctica el tomador es el contratista de la administración y ésta será la base de la que se partirá con el fin de realizar el análisis de la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de las pólizas de seguro que garantizan contratos estatales.

•

Interviene en el contrato de seguro de cumplimiento, pero no es parte.

Asegurado y Beneficiario. En la mayoría de los contratos de seguro la calidad de tomador, asegurado y beneficiario se unen en una sola persona, situación que no se presenta en el caso del seguro de cumplimiento, pues el asegurado y a su vez beneficiario no es el tomador de la póliza, sino el acreedor que es un tercero frente al vínculo contractual.

El asegurado en el régimen general de los seguros es la persona en la que recaen los riesgos y el beneficiario es quien recibe el pago del valor del siniestro. En todo contrato de seguro tiene que haber un beneficiario aunque a él no se haga una referencia expresa, entre otros motivos, porque la ley exige en la póliza su nombre o la forma de identificarlo si fuere distinto del tomador (artículo 1047 numeral 3° Código de Comercio), a falta de esta identificación, el asegurado tendrá esa calidad54.

Para el caso del seguro de cumplimiento que garantiza contratos de carácter estatal, el asegurado y también beneficiario es la entidad estatal (acreedor), quien

53 54

Ibid., p. 475. Ibid., p. 13.

38

ostenta el interés asegurable y que una vez ocurrido el siniestro, es acreedor de la obligación de indemnizar por parte de la compañía de seguros.

Se puede concluir entonces, que se está en frente de una contratación entre personas de carácter privado, cuyo beneficiario es la entidad estatal. Sin embargo, aún cuando en el régimen comercial para demandar la ejecución de las pólizas de cumplimiento se acude a normas de derecho privado, tratándose de aquellas en que el beneficiario es una entidad estatal se ha recurrido a las normas del derecho procesal administrativo en la mayoría de los casos, tema que será tratado con profundidad en los capítulos 4º y 5º del presente trabajo de grado.

2.1.6 Elementos esenciales del contrato de seguro. Según el artículo 1045 del Código de Comercio: Son elementos esenciales del contrato de seguro: 1. 2. 3. 4.

El interés asegurable El riesgo asegurable La prima o precio del seguro La obligación condicional del asegurador

En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno. Cuando el Código de Comercio, según el artículo 897 exprese que “un acto no produce efecto alguno, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. La ineficacia de pleno derecho se asimila a la inexistencia en materia civil.

A continuación se expondrán los elementos esenciales del contrato de seguro, y se analizarán las críticas de que han sido objeto.

39

2.1.6.1 Interés asegurable. El artículo 1083 del Código de Comercio reza:

Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado directa o indirectamente por la realización de un riesgo. Por lo tanto, es titular del interés asegurable la entidad pública en cuyo beneficio el contratista celebra el seguro tratándose de pólizas de cumplimiento a favor de entidades estatales.

El citado artículo en el inciso 2º, menciona que “es asegurable todo interés, que además de lícito sea susceptible de estimación en dinero”.

Para el doctor Efrén Ossa el objeto del interés asegurable en los seguros de carácter patrimonial está dado por la “la lesión del patrimonio en su unidad financiera como conjunto y confrontación de los derechos y las obligaciones, por eventual incremento del pasivo a cargo del asegurado” 55.

2.1.6.2 Riesgo asegurable.

El artículo 1054 del Código de Comercio define

riesgo como: El suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación del asegurador… La concepción del riesgo asegurable en el seguro de cumplimiento frente a los riesgos que se consideran inasegurables en el Código de Comercio, ha sido fuente de discusión por lo siguiente:

El Código de Comercio en el artículo 1055 establece qué riesgos deben considerarse inasegurables entre ellos están “el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario”. 55

Ibid., p. 75.

40

Contradiciendo lo anterior, en el seguro de cumplimiento el riesgo asegurable consiste en la eventualidad del incumplimiento imputable al deudor, es decir, aquel que sea resultado de una conducta dolosa, culposa o meramente potestativa por parte del contratista, ya que no es imputable a éste el acaecimiento de hechos que tienen como fin destruir el nexo causal tales como el caso fortuito y la fuerza mayor, salvo que dichas situaciones imprevistas e imprevisibles sean asumidas por la entidad aseguradora en el contrato de seguro56. El incumplimiento imputable al contratista, puede darse por la inejecución absoluta y definitiva por el deudor de la obligación, por su ejecución incompleta o defectuosa o por la ejecución tardía o extemporánea57.

Procurar armonizar estas disposiciones ha sido un punto debatido, porque se ha argumentado que no es amparable el incumplimiento del deudor en la medida en que ningún interés asegurable podría existir en él58. En efecto éste no podría ser indemnizado por razón de su propio proceder voluntario, por lo tanto carecería de interés asegurable, y si lo llegare a tener, no sería un interés lícito, pues iría en contra de los principios éticos y jurídicos, debido a que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación59.

Es más, si prevaleciera el artículo 1055 del Código de Comercio, no podría entonces entenderse la concepción de riesgo del seguro de cumplimiento, porque en caso de que ocurriera el siniestro, éste no sería indemnizable si se le imputa culpa grave, dolo o actuaciones meramente potestativas al contratista, lo que restaría efectividad a los seguros de cumplimiento. Situación que pone de presente, el doctor Efrén Ossa60 refiriéndose a que “si además, el riesgo asegurado, que no es otro que el incumplimiento de sus obligaciones (las del

56

CABANZO VILLAMIZAR, Op. cit., p. 27. ACHURRA LARRAIN, Op. cit., p. 107. 58 TAPIAS ROCHA, Op. cit., p. 76 y sig. 59 GALINDO CUBIDES, Hernando. El seguro de fianza. 3 ed. Bogotá : Skandia. 1985. p. 30. 60 OSSA G, Teoría general del seguro: El contrato, Op. cit., p. 474 - 475. 57

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deudor afianzado), puede eventualmente imputarse a su conducta dolosa, intencional o gravemente culposa, la aplicación del artículo 1055 resulta ineludible. En la medida en que estas causas son inasegurables, el incumplimiento que de ella dimane debe entenderse excluido del seguro y desprovista de amparo la entidad asegurada”.

A pesar de la discusión expuesta, se ha considerado que la concepción de riesgo del seguro de cumplimiento prevalece precisamente por las disposiciones especiales contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en la Ley 80 de 1993 frente al Código de Comercio61, el cual no admite como riesgo asegurable la eventualidad del incumplimiento doloso, culposo o meramente potestativo del deudor respecto de las obligaciones que ha contraído62. De igual manera, el debate sobre la imposibilidad de cubrir el incumplimiento del contratista, en razón a que éste no tiene ningún interés asegurable respecto al amparo del mismo, ha sido resuelto porque la persona que debe ostentar el interés asegurable de contenido económico plenamente lícito es el acreedor, o sea la entidad estatal, la que frente al incumplimiento del deudor podría tener un detrimento en su patrimonio63. Según la doctora Ana María Cabanzo, esta situación no provoca dudas tratándose de seguros de cumplimiento en donde el tomador sea la entidad estatal, porque en este caso “el deudor de las obligaciones cuyo cumplimiento se garantiza, tendría calidad de tercero frente al contrato y su conducta, no seria relevante respecto del riesgo asegurable” 64.

61

“Mal podría, pues, invocarse el dolo o la culpa grave del contratista afianzado, con su nexo causal con el cumplimiento de sus obligaciones, como causa excluyente de la responsabilidad del asegurador. La naturaleza misma del seguro de cumplimiento, la causa que induce a su celebración, están llamadas a prevalecer necesariamente sobre la interpretación acomodaticia de la ley” Ibid., p. 476. 62 TAPIAS ROCHA, Op. cit., 85. 63 ARTUNDUAGA R. Jorge O y LOZANO G. Germán E. El seguro de cumplimiento a favor de las entidades estatales. Bogotá, 1987, p. 59. Trabajo de grado (Abogado). Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Bogotá. Facultad de Jurisprudencia. 64 CABANZO VILLAMIZAR, Op. cit., p. 30.

42

Sin embargo, para el Doctor Bernardo Botero Morales65 es necesario que se estipule expresamente dentro de las pólizas de cumplimiento todas aquellas características propias de esta clase de seguro y opuestas al régimen general del Código de Comercio en aras de mantener su viabilidad jurídica y efectividad. La Corte Suprema de Justicia66, ha considerado sobre este tema lo siguiente: …Dicho esto, y retomando el hilo, dígase ahora que una compañía aseguradora, pues, que cobre una prima asegurando eso mismo, no puede argüir, ni jurídica ni éticamente, que el seguro es nulo por contemplar un siniestro que depende de la voluntad del deudor; no lo primero, porque tal seguro tiene la base legal ya vista, cuya reglamentación especial elimina en el punto la aplicación del principio general contenido en el artículo 1055 del Código de Comercio; y no lo segundo, porque, amén de ignominiosa, sería altamente nociva la conducta de quien, sabiéndolo, o debiéndolo saber dada su destreza en la materia, propiciara la contratación de pólizas de cumplimiento ineficaces… 2.1.6.3 Prima. Corresponde el pago de la prima al tomador del seguro, pero el incumplimiento de esta obligación no puede oponerse por el asegurador frente al asegurado a modo de excepción perentoria frente a las reclamaciones que éste haga para el pago de la indemnización67. La improcedencia de terminación del contrato de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales por el no pago de la prima, se tratará en el punto 2.2.

2.1.6.4 Obligación condicional del asegurador.

La obligación que asume el

asegurador, consistente en pagar la prestación asegurada está sujeta a condición suspensiva, que es la realización del riesgo asegurado, dicho en otras palabras la ocurrencia del siniestro68.

65

BOTERO MORALES, Op. cit., p. 187. COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. 2 de mayo de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Manuel Ardila Velásquez. Expediente No. 6785. Bogotá: La corte. 67 OSSA G, Tratado elemental de seguros, Op. cit., p. 524. 68 OSSA G, Teoría general del seguro: El contrato, Op. cit., p. 44 y 427. 66

43

2.2 PÓLIZAS

DE

CUMPLIMIENTO

QUE

GARANTIZAN

CONTRATOS

ESTATALES FRENTE A PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN GENERAL DEL CÓDIGO DE COMERCIO •

La póliza de cumplimiento por ser un contrato de seguro goza de las siguientes características: Es bilateral porque crea obligaciones recíprocas para el asegurador y el tomador, según el artículo 1496 del Código Civil, es oneroso, pues, compromete al primero a pagar el siniestro y al segundo a reconocer el valor de la prima, según lo dispuesto por el artículo 1497 del Código Civil, es aleatorio en razón a la contingencia a que quedan sometidas las partes, según el artículo 1498 del Código Civil y es de ejecución sucesiva por su cumplimiento progresivo.

•

El contrato de seguro se perfecciona con el acuerdo de voluntades a partir de la Ley 389 de 1997, norma que estableció el principio de consensualidad. Anteriormente el contrato era solemne según lo dispuesto en el artículo 1036 del Código de Comercio, pues se perfeccionaba con la suscripción de la póliza (artículo 1046 Código de Comercio). La consensualidad en el contrato de seguro se consagró con el fin de agilizar las relaciones mercantiles y rescatar los principios de buena fe y autonomía de la voluntad privada69. De igual manera, en el artículo 3º de la Ley 389 de 1997 se consagraron como medios de prueba del contrato: la confesión y el escrito, considerando que con fines exclusivamente probatorios, el asegurador estará obligado a entregar al tomador la póliza de seguro. Generalmente, en la mayoría de los casos la prueba del contrato es la póliza: escrito que debe contener los elementos esenciales del contrato (el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima y

69

VIVAS DÍEZ, Gabriel Jaime. Implicaciones de la consensualidad en las normas que rigen el contrato de seguro en Colombia Ley 389 de 1997. En: Revista Ibero Latinoamericana de Seguros Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. No. 16. (jun. 2001); p. 26.

44

la obligación condicional del asegurador conforme al artículo 1045 del Código de Comercio) para que sea una prueba eficaz.70

Sin embargo, a pesar de que el acuerdo de voluntades perfecciona el contrato de seguro, lo cierto es que se ha considerado que esta característica se pone en duda respecto a los seguros que garantizan contratos estatales, porque al ser la póliza una exigencia establecida por parte de las entidades públicas en los pliegos de condiciones para demostrar la existencia del contrato de seguro que se ha celebrado, ésta sería el único medio de prueba del contrato, contradiciendo lo establecido por el artículo 1046 del Código de Comercio, modificado por el artículo 3º de la Ley 389 de 1997 que permite su prueba través de escrito o confesión, y negando la vigencia y efectividad del contrato con el solo acuerdo consensual.

Frente a lo anterior, es necesario establecer que una cosa es el tiempo en que el contrato de seguro se perfecciona a través del acuerdo de voluntades, y otra es el momento en que la entidad estatal aprueba la garantía (requisito de ejecución del contrato estatal según el artículo 41 de la Ley 80). De tal manera, que en el caso en que se inicie irregularmente la ejecución del objeto contractual sin la aprobación de la garantía, la entidad pública puede exigir la indemnización al asegurador en el caso del incumplimiento del contratista, pues el contrato de seguro, existe y produce plenos efectos71.

Nótese que si la entidad estatal contratara el seguro, en calidad de tomadora y beneficiaria, el contrato de seguro sería estatal y estaría sujeto en cuanto a su perfeccionamiento, a la disposición del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que establece que el contrato estatal se perfecciona cuando se logre un acuerdo

70

Ibid., p. 52. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Bogotá : Legis, 1999. p. 257.

71

45

entre las partes y se eleve a escrito, norma que por ser especial frente a la regulación del Código de Comercio prima en su aplicación72. •

La garantía no expirará por revocación unilateral del contratista, según el artículo 25 numeral 19 de la Ley 80, el fundamento de esta prohibición según el criterio del doctor Antonio Pabón Santander tiene razón de ser, en cuanto “está de por medio el servicio público que presta la entidad estatal”73. Esto en principio podría implicar una diferencia con el seguro de cumplimiento que garantiza contratos de derecho privado, en la medida en que en el régimen general de los seguros, según el artículo 1071 del Código de Comercio “El contrato de seguro podrá ser revocado por cualquiera de los contratantes”. Sin embargo, debido a la naturaleza del seguro de cumplimiento y a su función económica que es proteger el patrimonio del acreedor ante el incumplimiento del deudor, no se puede dejar a voluntad de éste la existencia de la garantía y es necesario para dar certeza y utilidad a la figura considerar que este tipo de seguro es irrevocable en todos los casos, posición sostenida por el doctor Efrén Ossa74 de esta manera:

…los seguros de cumplimiento no admiten la revocación unilateral. Esta repugna a su función jurídico económica. Mal puede el asegurador declarar intespectivamente su voluntad de eximirse, frente al asegurado, de la responsabilidad que tiene contraída para el caso de incumplimiento de la entidad estatal o persona afianzada y que quizás esté en avanzado estado de gestación en el momento mismo de la declaración. No. Abstracción hecha de su disolución por mutuo disenso y de las causales que los ataquen en su raíz (la inexistencia y la nulidad), los seguros de cumplimiento entenderse inmunes a otros medios de extinción que los indicados en el capítulo 5º del título 35 del libro 4º del Código Civil. Ni siquiera parece admisible su revocación como efectos de la declaración unilateral del asegurado…

72

COLOMBIA. LAUDO ARBITRAL. Instituto Nacional de Radio y Televisión – Inravisión Vs. La Previsora S.A. Compañía de Seguros. Bogotá. 26 de febrero de 2003. 73 PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 54. 74 OSSA G, J. Efrén. Op. cit., 1991. p. 507.

46

La Corte Suprema de Justicia75 se ha manifestado en un sentido similar: La singularidad de tal seguro también tiene, por otra parte, sus proyecciones en punto de su irrevocabilidad. Porque es bien conocido que en el seguro en general, es admisible que las partes puedan ponerle término en forma unilateral; pero excepcionalmente hay seguros que rechazan tal idea, entre los que destaca el de cumplimiento que aquí se analiza, toda vez que la especialidad del riesgo objeto de cobertura, cual es, itérase, garantizar el cumplimiento de una obligación, repudia por puro sentido común la posibilidad de que las partes lo ultimen de tal modo. Nótase, analógicamente, cómo en punto de contratación administrativa ya fue explícita la ley 80 de 1993, al señalar que tales pólizas no expiran “por revocación unilateral” (artículo 25, numeral 19). A la verdad, si se conviene en que es la naturaleza misma del seguro de cumplimiento la que se opone a que el antojo de cualquiera de las partes le dé finiquito, allí deben quedar comprendidos por igual el asegurador y el tomador. No se descubren razones serias para entrar en distingos y proporcionar tratamientos desiguales. Si ha sido práctica común la de que la persona del deudor pague la prima y se ha llegado hasta que sea ella misma la que resulte tomando el seguro, inicuo fuera permitir que el asegurado quede a merced de la actitud caprichosa y aun aviesa de ese tomador. Odioso sería que se patrocinara que la garantía se reduce a si él “quiere” o le “parece bien”.

•

Improcedencia de la terminación por el no pago de la prima. La Ley 80 en el artículo 25 numeral 19 brinda este privilegio por estar de por medio el patrimonio de la entidad a cuyo favor se contratan las garantías, lo que difiere del Código de Comercio que enuncia en el artículo 1068: “la mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato…”, por lo tanto, en el caso que el contratista se halle en mora del pago de la prima, el contrato no terminará y no podrá utilizar dicha eventualidad la aseguradora como excepción para el no el pago de la indemnización.

75

COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. 2 de mayo de 2002. Magistrado ponente: Dr. Manuel Ardila Velásquez. Expediente No. 6785. Bogotá: La corte.

47

•

Bajo el entendimiento de la Ley 80 de 1993, el contrato de seguro no hace parte integrante del estatal, considerándose así un vínculo contractual de carácter privado que colabora en el desarrollo de la actividad estatal, por el carácter del patrimonio que protege y porque el beneficiario es directamente la administración. Lo anterior lo diferencia de los seguros de cumplimiento que garantizan contratos de carácter privado, los cuales no tienen esa finalidad pública y no gozan por ende de las características especiales que sí ostenta la póliza de seguro que garantiza contratos estatales.

•

La constitución de la garantía y su aprobación son requisitos indispensables para la ejecución del contrato, según el artículo 41 inciso 2º de la Ley 80 de 1993. Los contratos de derecho privado pueden ser garantizados de otras formas y solamente de forma expresa se puede establecer que la celebración y ejecución del contrato estén sujetas a la constitución de la garantía.

•

La póliza de seguro debe prorrogarse o adicionarse si se prorroga o adiciona el contrato, igualmente el contratista debe reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros, según el artículo 17 del Decreto 679 de 1994. En el contrato de seguro de cumplimiento, las anteriores no son condiciones impuestas de manera obligatoria, sólo si se establece expresamente o si el tomador lo desea. En concreto, respecto a la reposición de la garantía, en caso de que ocurra el siniestro el tomador de manera voluntaria podrá contratar un nuevo seguro o si el siniestro no implicó el pago total del valor asegurado, podrá modificar el contrato aumentando el valor de la prima a pagar, esto en razón al artículo 1111 del Código de Comercio que establece que “la suma asegurada se entenderá reducida, desde el momento del siniestro, en el importe de la indemnización pagada por el asegurador”.

•

El riesgo puede ser asumido por varias aseguradoras bajo la forma de coaseguro, o por un establecimiento bancario y una compañía de seguros, 48

según el artículo 16 del Decreto 679 de 1994. Esta figura se presenta de igual manera en el régimen general del contrato de seguro, pues siempre existe para el tomador la posibilidad de contratar el cubrimiento del riesgo con varias aseguradoras que lo distribuyen entre sí, la iniciativa del coaseguro también puede provenir de una de las compañías de seguros que sea incapaz de asumir el riesgo en su totalidad76. El coaseguro se encuentra previsto en el artículo 1095 del Código de Comercio. •

La Ley 80 de 1993, en el artículo 4º numeral 1º establece que las entidades estatales para la consecución de los fines de la contratación estatal “exigirán al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, igual exigencia podrán hacerla al garante” (Resaltado fuera de texto), de la misma forma, a través de los artículos 17 y 18 de la citada ley, se faculta a la entidad estatal a continuar con la ejecución del contrato con el garante de la obligación, en los casos en los que el contrato se haya extinguido por terminación unilateral (artículo 17) o por caducidad (artículo 18). Este artículo ha causado controversia en cuanto a la supuesta facultad de la entidad estatal de escoger como acreedor del pago, la forma como éste debe ser realizado. Las siguientes han sido las posiciones al respecto: Por una parte el doctor Juan Manuel Prieto77 argumenta que la Ley 80 de 1993 le permite al acreedor o sea a la entidad estatal, escoger la modalidad de pago de su obligación, pudiendo incluso “exigir” a la aseguradora la asunción del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, considerando que este procedimiento evita a la administración la necesidad de abrir otra licitación reduciendo costos, y a su vez en muchas ocasiones para las aseguradoras puede resultar más económico terminar la ejecución del contrato que pagar la indemnización. La posibilidad de que la aseguradora pudiera cumplir con los

76 77

OSSA G. J, Efrén. Teoría general del seguro: La institución. Bogotá : Temis, 1988. p. 99. PRIETO, Op. cit., p. 104 - 105.

49

contratos asegurados, fue objeto de discusión, porque no cabría dentro del objeto social de las compañías de seguro el cumplir con éstos, cuestión que fue resuelta por el artículo 1110 del Código de Comercio que establece la facultad de pagar la indemnización en dinero o reparar la cosa asegurada, entendiéndose que esto significa terminar el contrato incumplido.

Por otra parte, hay quienes piensan que sigue siendo una facultad de la aseguradora escoger la forma de pago de la indemnización; al respecto el doctor Díaz-Granados78, consideró que la ley no dejó dudas respecto a la posibilidad que el garante concluyera el contrato, pero para que esto ocurra debe haber un acuerdo de voluntades entre la entidad estatal y la compañía de seguros. Si bien la aseguradora puede optar por pagar la indemnización también en concordancia con el citado artículo del Código de Comercio, ésta podrá ser pagadera mediante: la reposición, reparación o reconstrucción de la cosa asegurada, traduciéndose en “la satisfacción del acreedor mediante la ejecución del objeto de la obligación incumplida”, lo cual requiere de la aceptación de la entidad estatal. Defendiendo también esta posición los doctores Mutis Vanegas y Quintero Múnera79 argumentaron que al asegurador al no ser parte del contrato estatal, lo único que se le puede exigir es el pago de la indemnización en caso de ocurrencia del siniestro, siendo una opción de la entidad aseguradora el decidirse a concluir la ejecución del contrato, sin embargo consideraron que ante la dificultad de despejar “inequívocamente” esta duda, ninguno de los extremos está en capacidad de imponer al otro una determinada solución, generándose entonces la necesidad de un consenso entre la entidad estatal y la entidad aseguradora.

Se concluye por parte de las autoras que lo correcto es aplicar el régimen comercial, no cabe duda que la escogencia en la forma de pago corresponde al 78 79

DÍAZ- GRANADOS ORTIZ, Op. cit., p. 74 – 75. MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 250 – 251.

50

deudor, en este caso a la aseguradora, armonizando lo anterior con la Ley 80 si la aseguradora considera adecuado asumir la realización del contrato puede incluso subcontratar su obligación a profesionales en el área del contrato, para garantizar un buen trabajo y así una satisfacción adecuada de los intereses públicos envueltos en la ejecución del contrato.

Todas estas diferencias se justifican y se aplican de manera preferente respecto a las pólizas de seguro que garanticen los contratos estatales en la medida que la Ley 80 de 1993 es una norma de carácter especial, frente al régimen general contenido en el Código de Comercio.

2.3 SEGUROS QUE NO DEBEN SER CONFUNDIDOS CON EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO

Seguros de crédito. Esta clase de seguro es de naturaleza patrimonial, el tomador puede ser el acreedor (para salvaguardar su patrimonio) o el deudor (a modo de garantía), su objeto está encaminado a proteger la integridad patrimonial del acreedor en caso que el deudor resulte insolvente (cuestión que se debe dilucidar luego de un proceso que por lo general es de naturaleza concursal o por medio de la aplicación de presunciones de insolvencia derivadas de situaciones de mora prolongada80) garantizando únicamente el cumplimiento de obligaciones dinerarias81.

Seguro de responsabilidad civil. Es un seguro de naturaleza patrimonial, regulado por el artículo 1127 del Código de Comercio modificado por la Ley 45 de 1990 artículo 84 que ampara la responsabilidad civil tanto contractual como

80

DÍAZ- GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Los seguros en el nuevo régimen de contratación administrativa. En: Comentarios al nuevo régimen de contratación administrativa. 2 ed. Bogotá : Ediciones Rosaristas, 1995. p. 414. 81 DÍAZ- GRANADOS ORTIZ, Los seguros en el nuevo régimen de contratación administrativa. Bogotá: Colombo Editores, Op. cit., p. 46 - 47.

51

extracontractual82 en que pueda incurrir el asegurado (contratista, entidad contratante y potenciales responsables). Ocurrido el siniestro el asegurador debe indemnizar a la víctima del daño que según el artículo 1133 del citado código, modificado por la Ley 45 de 1990 artículo 87 tiene acción directa contra el asegurador y puede, de acuerdo con el artículo 1077 del Código de Comercio (el cual expone que corresponde al asegurado probar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida) en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador. En este seguro no opera la subrogación en contra del asegurado83.

En cuanto al valor económico del interés asegurable, dado que en el seguro de responsabilidad civil extracontractual es imposible determinar con anterioridad la eventual magnitud del daño que la genera, el valor del seguro dependerá de la previsión y capacidad de pago de la prima por parte del tomador84.

2.4 NATURALEZA

JURÍDICA

DEL

CONTRATO

DE

SEGURO

QUE

GARANTIZA EL CONTRATO ESTATAL

Alrededor de este tema se han presentado posturas divergentes, en la medida en que la jurisprudencia y la doctrina han cambiado su posición a través de los años, en efecto bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 la mayoría consideraba que las garantías de los contratos estatales eran de naturaleza pública. Con la aparición del Nuevo Estatuto de Contratación Pública, la jurisprudencia del Consejo de Estado se inclinó de forma prevalente por el carácter de derecho privado que tiene el contrato de seguro, que garantiza contratos estatales.

82

Lo que lo diferencia con el amparo de responsabilidad civil extracontractual que incluyó la Ley 80 de 1993. 83 DÍAZ- GRANADOS ORTIZ, Los seguros en el nuevo régimen de contratación administrativa. Bogotá: Colombo Editores, Op. cit., p. 47 – 48. 84 OSSA G, Teoría general del seguro: El contrato, Op. cit., p. 75 - 76.

52

El análisis a continuación, se centrará en una presentación de las posturas existentes antes de la Ley 80 y después de ésta, respecto a la naturaleza de los contratos que garantizan el contrato estatal, para después plantear la posición que sea más certera y adecuada de acuerdo con la nueva legislación.

Este punto es muy importante porque una de las posiciones jurisprudenciales esbozadas con el objetivo de determinar la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de las garantías estatales, tema central del presente trabajo de grado, se basa principalmente en la naturaleza del contrato del cual se derivan.

A continuación se revisarán las diferentes posiciones de la jurisprudencia en relación con este tema:

Durante la vigencia del Decreto 222 de 1983. • Contrato de naturaleza pública.

Como se dijo anteriormente la posición

predominante durante la vigencia del Decreto 222 de 1983 fue la de considerar los contratos de garantía como contratos estatales, esto en razón al artículo 70 del Decreto 222 que establecía lo siguiente “...los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquel que garantizan...”. Al respecto el Consejo de Estado en auto del 9 de marzo de 1988 se manifestó así:

Los contratos de seguro deben mirarse con la misma postura conceptual con la que se ha diseñado el régimen especial de los contratos administrativos que garantizan, ya que su integración legal tiene como finalidad la de servir a unos mismos intereses generales. Dicho estatuto reguló los contratos de garantía de manera específica para darles un carácter especial de derecho público y no de derecho privado. De esta forma, la única naturaleza que se conforma con la estructura legal de los contratos de garantía, conforme a una interpretación sistemática del Decreto 222 de 1983, es la de los contratos 53

administrativos, por las siguientes razones: el siniestro se configura mediante acto administrativo que declare su ocurrencia; no existe el fenómeno de la objeción frente a la reclamación del beneficiario (entidad estatal); el riesgo cubierto, el plazo y la cuantía del mismo son determinados unilateralmente por la administración; el contrato de garantía es de obligatoria celebración para el contratista (tomador); los contratos de garantía son accesorios del contrato estatal; los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales tan determinatorios de la contratación pública, gravitan permanentemente alrededor de los mencionados contratos de seguro, en razón de la incorporación ordenada de estas cláusulas en los contratos administrativos conforme con el artículo 60 del Decreto 679 de 1983; la finalidad de la celebración del contrato de seguros es garantizar las prestaciones del contratista, que emanan de un contrato administrativo, por lo que uno y otro apuntan a un mismo propósito administrativo85. (Resaltado fuera de texto). Por lo tanto, esta Sala concluyó que dado este carácter jurídico del contrato de seguro, las controversias que se originaren de él serían de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. • Contrato de carácter privado.

Esta fue la posición minoritaria, porque el

artículo 70 del Decreto 222 de 1983 era muy claro en cuanto establecía que los contratos de garantía eran parte integrante del estatal que estaban garantizando, lo que para la mayoría significaba que el contrato de seguro era un contrato accesorio con naturaleza idéntica a la del principal que garantizaba. Sin embargo el 27 de abril de 1990 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado consideró a los contratos de garantía como privados en la medida en que el artículo 16 del Decreto 222 de 1983 que enumeraba taxativamente los contratos administrativos no hacía referencia a aquellos; adicionalmente por el solo precepto del artículo 70 del Decreto 222 de 1983 el contrato no perdía su individualidad, sus elementos propios y su carácter de derecho privado86.

85

Auto del Consejo de Estado del 9 de marzo de 1988 En: GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Miguel. La contratación administrativa en Colombia. Bogotá : Librería Jurídica Wilches, 1990. p. 237- 239. 86 CABALLERO RESTREPO, Victoria; CARO ALVAREZ, Manuel y PÉREZ GONZALES, Ricardo. El seguro de garantía en la contratación administrativa. Bogotá, 1993. Monografía (Especialista en Derecho de Seguros). Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. p. 17.

54

En este sentido, se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil: La clasificación de los contratos que celebra la administración es de carácter legal, de manera que sólo aquello que la ley determine como administrativo tiene tal calidad, los demás son de derecho privado. Por lo mismo, deducir que los contratos de seguro que garantizan contratos administrativos ostentan la misma naturaleza administrativa y, por ello los sujetaría al régimen de derecho público, implica la negación de los principios legales previstos por el estatuto contractual vigente.

Durante la vigencia de la Ley 80 de 1993. La posición mayoritaria ha sido la que concibe al contrato de seguro que garantiza el contrato estatal, como de carácter privado con características especiales por los intereses estatales que protege. Se abandonó la posición atinente a la naturaleza pública de los contratos de garantía, en la medida en que se eliminó de la Ley 80 de 1993 la referencia que hacía el artículo 70 del Decreto 222 de 1983 a la accesoriedad e integración entre el contrato estatal y los que lo garantizaban. • Contrato de carácter privado que garantiza intereses públicos. El Consejo de Estado ha mantenido esta posición desde la expedición de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos.

En sentencia del 24 de agosto de 2000: En lo que toca con el contrato de seguro, se observa que por naturaleza se trata de un contrato sometido a las reglas del derecho privado, el cual goza de las siguientes características: Es bilateral porque crea obligaciones recíprocas para el asegurador y el tomador, es oneroso, pues, compromete al primero a pagar el siniestro y al segundo a reconocer el valor de la prima; es aleatorio en razón a la contingencia a que quedan sometidas las partes y es de ejecución sucesiva por su cumplimiento progresivo.

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Frente a los contratos estatales, el contrato de seguro presenta las siguientes características: a) Si bien el contrato de seguro por naturaleza es derecho privado; la cláusula de garantía incorporada en los contratos estatales es de orden público, puesto que su finalidad es la protección del patrimonio público y la administración no puede renunciar a ella. (Resaltado fuera de texto). b) No es un contrato unilateral en sentido estricto, más bien afecta finalmente, tanto a las dos partes contratantes, como al beneficiario. c) Es irrevocable por el contratista, por lo tanto la garantía no expirará por revocación unilateral aún tratándose de mora en el pago de la prima, está tampoco expirará y no podrá la compañía de seguros alegarla como excepción ante la entidad estatal y por el contrarío, deberá reconocer el monto asegurado. d) Bajo el régimen del Decreto 222 de 1983, los contratos de garantía formaban parte integrante de aquél que se garantizaba, es decir el artículo 70 se ocupó en señalar su carácter accesorio. Esta disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley 80, por lo tanto no existe un respaldo positivo que asegure dicho carácter. Ahora bien, bajo la Ley 80 de 1993, el contrato de seguro constituye un contrato autónomo, pero colabora en el desempeño de la función pública dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración. No obstante su autonomía, el contrato estatal constituye la razón principal que da origen al contrato de seguro y se une de tal modo que su cumplimiento y ejecución dependen del primero. Si bien, el contrato de seguro estrictu sensu no es un contrato estatal, en virtud de ser celebrado entre dos particulares en beneficio de un tercero, este tercero es siempre la administración pública. El otorgamiento de la garantía tiene justificación en interés del patrimonio estatal, lo cual le confiere un tratamiento especial, distinto de los contratos celebrados entre particulares; tanto es así que la constitución de la garantía y su aprobación son requisitos indispensables para la ejecución del contrato. De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, sí este se desarrolla normalmente, y se

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prolonga en el tiempo sólo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato87. En providencia del 4 de abril de 2002 el Consejo de Estado confirma esta posición: Nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas. Ahora bien, precisado lo anterior y, en cuanto hace referencia específica al contrato de seguro, corresponde señalar lo siguiente: 1. Si bien bajo la vigencia del Decreto 222 del año 1983, como lo sostuvo siempre la jurisprudencia de la Sala, se entendía que el contrato de seguro era un contrato accesorio con naturaleza idéntica a la del principal que garantizaba y que, por ende, el contrato de seguro que garantizaba un contrato administrativo era, él mismo, administrativo, tal criterio obedecía a la previsión contenida en el artículo 70, inciso segundo, de dicho decreto, según el cual: “Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza”. Es claro que dicha situación cambió totalmente con la expedición de la Ley 80 de 1993, pues allí no se consagra disposición particular alguna en ese sentido y, por lo tanto, el contrato de seguro no forma parte de aquél que garantiza, así éste sea su fuente, es decir, adquiere su propia autonomía. Por consiguiente, su naturaleza de estatal o de privado dependerá, de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo. 2. Prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, que son partes en el contrato de seguro: El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos. (Compañía aseguradora que es generalmente particular en las garantías estatales).

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COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 24 de agosto de 2000. Consejero ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Proceso 11318. Bogotá : El consejo.

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El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos. (Contratista también particular en las garantías estatales). 3. Se advierte, entonces, que el beneficiario no es parte en el contrato de seguro, salvo cuando se confunde con el tomador, cosa que no ocurre en las casos mencionados, en los que el tomador es siempre el contratista, y el beneficiario la entidad estatal respectiva, lo que permite concluir, sin lugar a dudas, que el contrato de seguro sólo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal; en los demás casos, estaremos ante un contrato de derecho privado ... Aún en el evento de que el contrato de seguro, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento del contrato estatal, se suscriba entre el contratista particular y una aseguradora estatal, por expresa disposición del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no está sujeto a las disposiciones de ese estatuto... Dicho de otra manera, no obstante que en ese caso se trataría de un contrato estatal de seguro, este se rige por las previsiones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades... Con fundamento en los señalamientos precedentes, se concluye que la obligación que tiene el contratista de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, cuando tal cosa se hace a través del contrato de seguro, no genera un contrato estatal...88. Pueden verse en este mismo sentido las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera:

Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez, 12 de octubre de 2000. Radicación número: 18604.

Consejera ponente: Maria Elena Giraldo Gómez, 7 de diciembre de 2000. Radicación número: 19060.

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COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Auto de 4 de abril de 2002. Consejero ponente: Dr. Alíer E. Hernández Enríquez. Expediente 17.244. Bogotá : El consejo.

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Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, 13 de diciembre de 2001. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-2225-01(18506).

Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, 30 de enero de 2003. Expediente número 21620.

Las autoras acogen la posición expuesta por el Consejo de Estado desde la vigencia de la Ley 80 de 1993, es claro que no puede ser otra la interpretación que se le debe dar. En efecto, el Nuevo Estatuto de Contratación Pública no estableció que la póliza de seguro fuera parte integrante del contrato estatal y tampoco se le otorgó naturaleza jurídica de fianza, como consecuencia de lo anterior el contrato de seguro debe ser considerado de derecho privado, pero con características especiales en razón a los intereses públicos que se salvaguardan, y a que su fuente y razón de ser es el contrato estatal garantizado. De esta forma se justifica la existencia de normas especiales en la Ley 80, las cuales se aplican de forma principal frente al régimen comercial.

Por último, vale la pena hacer referencia a la circunstancia de que a pesar que la jurisprudencia del Consejo de Estado desde la expedición de la Ley 80 de1993 se ha manifestado de forma unánime en el carácter privado de las pólizas de seguros que garantizan los contratos estatales, ha otorgado en unas ocasiones el conocimiento de las controversias derivadas de aquellas a la jurisdicción contencioso administrativa y en otras a la jurisdicción ordinaria (auto del 4 de abril de 2002), tema que será expuesto con mayor profundidad en el 5º capítulo.

Después de explicar la parte sustancial de la póliza de seguro que garantiza los contratos estatales, lo cual es indispensable para poder analizar y entender el procedimiento al que deben acudir las partes intervinientes en el contrato de seguro, cuando pretendan ante la jurisdicción el cumplimiento y ejecución de las garantías; se expondrá en el siguiente capítulo lo referente a la parte general de las 59

controversias derivadas de los contratos estatales, porque dentro de éstas se han incluido los conflictos que se derivan de esta clase de garantías, en la medida en que tienen una relación estrecha con el contrato estatal al garantizar su cumplimiento, lo anterior con base en la jurisprudencia predominante del Consejo de Estado.

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3. CONTROVERSIAS DERIVADAS DEL CONTRATO ESTATAL

Este tema será desarrollado, en la medida en que es necesario entender el régimen general aplicable a las controversias derivadas de los contratos estatales, en razón de que los conflictos generados con ocasión de los contratos de seguro que los garantizan, a pesar de ser éstos de derecho privado se han incluido dentro de las controversias derivadas de la ejecución del contrato estatal mencionadas en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, las cuales se deben conocer a través de la acción contractual consagrada en este artículo y son de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Por esta razón, es indispensable entender el desarrollo histórico, el contenido, el trámite y el juez que conoce de la acción contractual, especialmente en cuanto al tema de la ejecución del contrato, para luego poder exponer las posturas respecto a la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de las garantías de los contratos estatales, especialmente la expuesta por el Consejo de Estado respecto a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. • Definición. Se entiende por controversia contractual:

El conflicto de intereses surgido entre las partes contratantes en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanados del contrato, cuyo origen puede estar en el contrato mismo; en los hechos de ejecución o cumplimiento; o en los actos que dicte la administración, bien en forma unilateral o de común acuerdo con el contratista, y que en alguna forma afecten la relación negocial89.

89

BETANCUR JARAMILLO, Carlos. El contencioso de los contratos: Comentarios al estatuto de contratación administrativa. Medellín : Librería Jurídica Sánchez R, 1994. p 219.

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• Características. Las controversias que pueden surgir de un contrato estatal, gozan de las siguientes características90:

-

Actuación de la administración sea como demandante o demandada.

-

Por regla general, en estas acciones no se da agotamiento de la vía gubernativa, ya que ordinariamente son de reclamación directa, por cuanto no requieren un pronunciamiento previo de la administración para poder acudir ante la jurisdicción91.

-

El proceso se adelanta con las ritualidades propias del procedimiento ordinario consagrado en los artículos 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

-

Las pretensiones contractuales gozan de un término de caducidad de dos años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. Según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

-

Para la solución de las controversias, es factible acudir ante el juez administrativo o a los mecanismos alternativos de solución de conflictos regulados por el capítulo 8º de la Ley 80 de 1993, que incluyen la solución directa de las controversias, el compromiso, la cláusula compromisoria y el arbitramento92; y los del artículo 70 y siguientes de la Ley 446 de 1998 que son la conciliación, la amigable composición y la transacción.

-

Si se acude ante el juez contencioso administrativo se debe atender a los siguientes factores determinantes de competencia:

90

SOLANO SIERRA, Op. cit., p. 340. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. 5 ed. Primera reimpresión. Medellín : Señal Editora, 2000. p. 512. 92 Se resalta precisamente que la Ley 80 de 1993 buscó que las partes involucradas en las controversias solucionarán sus diferencias no litigiosas de forma ágil evitando acudir al aparato jurisdiccional. La exposición de motivos, contenida en la Ley 23 de 1991 consagró que la posibilidad de arreglo directo de las partes “devuelve a la comunidad la capacidad de solución de conflictos que le quitó progresivamente un proceso lento pero persistente de juridiccionalización”. SANDOVAL ROJAS, Marleny. Nuevo régimen de la contratación estatal. Bogotá : Ediciones Doctrina y Ley, 1994. p. 57. 91

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Competencia por razón del territorio: se determinará según el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato, si éste comprende varios departamentos será competente el juez administrativo o el tribunal administrativo que escoja el demandante a prevención.

Competencia por razón de la cuantía: En virtud de la Ley 446 de 1998, los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los procesos referidos a contratos estatales, cuando la cuantía no exceda la suma de 500 salarios mínimos mensuales vigentes y en segunda instancia los tribunales administrativos93. Si la cuantía excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes conocerán en primera instancia los tribunales administrativos. Vale la pena aclarar que aún no esta en funcionamiento la figura de los jueces administrativos, por lo que según en artículo 164 de la Ley 446, “mientras entren a operar los juzgados administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”, razón por la cual, actualmente corresponde su conocimiento a los tribunales administrativos, en primera o única instancia según la cuantía aplicándose los artículos 131 y 132 del Código Contencioso Administrativo respectivamente.

El control jurisdiccional de los contratos se ejerce mediante las siguientes acciones comprendidas dentro del proceso contencioso contractual: en primer lugar la acción de nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) y la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho (artículo 85), las cuales se ejercen respecto de los actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, en consideración al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo que fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, éstos serán demandables mediante estas acciones dentro de los 30 días siguientes a su 93

SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Procedimiento contractual aplicado. Bogotá : Ediciones Doctrina y Ley, 2000. p. 715.

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comunicación, notificación o ejecución; y en segundo lugar la acción contractual que se entabla respecto al contrato y los demás actos proferidos con ocasión de él, la cual se expondrá a continuación94. • Acción contractual.

Según el artículo 87 del Código Contencioso

Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998: Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Por lo tanto, se observa que esta acción no es pública, está limitada a quienes son partes del contrato o sus causahabientes o derechohabientes (si ha habido cesión del derecho), sólo para efectos de declarar la nulidad absoluta del contrato pueden demandar el Ministerio Público y los terceros que demuestren interés directo, según el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Las pretensiones contractuales pueden estar encaminadas a:

-

Declarar la existencia del contrato.

-

Declarar la simulación del contrato.

-

Pretender la revisión del contrato.

-

Pretender la terminación del contrato.

-

Declarar la nulidad del contrato: el contrato es válido hasta tanto no haya pronunciamiento judicial que lo declare nulo. Son relativamente nulos por las causales establecidas en el Código Civil, y según el artículo 44 de la Ley 80 los contratos estatales adolecerán de nulidad absoluta en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

94

SOLANO SIERRA, Contratación Administrativa. Ley 80 de 1993, Op. cit., p. 335.

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Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; Se celebren con abuso o desviación de poder; Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley. -

Declarar su incumplimiento: es labor del juez en este caso analizar si hay incumplimiento de las partes en el contrato y así ordenar las correspondientes indemnizaciones de perjuicios si hubiera lugar a éstas. Este punto, se analizará en el capítulo 4º.

-

Cualquier otra petición que se considere necesaria, porque el señalamiento de las pretensiones no es taxativo.

• Pretensión ejecutiva derivada de las obligaciones que surjan de contratos estatales. Se fundamenta en la existencia de títulos ejecutivos contractuales que son la base para iniciar los procesos jurisdiccionales en ejercicio de la acción ejecutiva. Estos títulos pueden provenir del contrato mismo, de sus derivaciones (sean adiciones, actas de liquidación, actas de pago, facturas) o de conciliaciones, transacciones o laudos arbitrales95. Pueden ser ejecutables las obligaciones derivadas directa e indirectamente de los contratos estatales que constituyan un título ejecutivo idóneo96.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los procesos ejecutivos que se deriven de un contrato estatal que esté regulado por las disposiciones de la Ley 80 95 96

Ibid., p. 338. SOLANO SIERRA, Procedimiento contractual aplicado. Op. cit., p. 715.

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de 1993 deben ser conocidos y tramitados por la jurisdicción contencioso administrativa con sujeción a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil para las ejecuciones de mayor cuantía, por lo tanto: resalta esta Corporación que “el cobro ejecutivo de los créditos que tengan origen directo o indirecto en todos los negocios estatales, consten en títulos judiciales o extrajudiciales, son de resorte de la jurisdicción contencioso administrativa”97. Por lo tanto, si el título en el que se fundamenta la ejecución está íntimamente relacionado con el contrato o con las acciones posteriores acaecidas durante la ejecución del mismo, estos documentos se pueden hacer valer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo98.

Medidas Cautelares

En este punto, es importante exponer brevemente la posibilidad que tiene el contratista como parte del contrato estatal, de exigirle a la entidad pública el cumplimiento de sus obligaciones a través del cobro ejecutivo contractual, aún cuando no sea el tema del presente trabajo de grado, es vital exponer para compresión del lector que no sólo hay procesos ejecutivos en los que el Estado actúe como demandante.

Dentro de estos procesos ejecutivos cabe por parte del demandante la petición de medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes, sin embargo, se ha presentado discusión al respecto cuando el demandante es el contratista, por la concepción de bienes inembargables de que gozan las rentas y los recursos incorporados al presupuesto de la entidad estatal, según el artículo 19 del Decreto 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del presupuesto:

97

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 29 de noviembre de 1994. Consejero ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Bogotá : El consejo. 98 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Providencia 29 de marzo de 2001. Magistrado ponente: Dr. Rubén Darío Henao. Decisión: Dirime conflicto de competencia. Bogotá : El consejo.

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Inembargabilidad: Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4º del título XII de la Constitución Política. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta. Respecto del desarrollo del principio de inembargabilidad la Corte Constitucional, consideró mediante sentencia del 4 de agosto de 1999, cuyo magistrado ponente fue el doctor Antonio Barrera Carbonell, que el artículo 19 del Decreto 111 de 1996 debía ser declarado exequible. …bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica el artículo 19 del Decreto 111 de 1996, y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos… Frente a la posibilidad de practicar estas medidas cautelares, el doctor Jairo Enrique Solano Sierra ha dicho que “si bien las rentas o los recursos están incorporados al presupuesto de la entidad, al entenderse reservados y destinados a cumplir con las obligaciones derivadas de los contratos pueden ser objeto de medidas cautelares, y en este sentido no podrá argüírsele el desconocimiento del principio de inembargabilidad”99.

99

SOLANO SIERRA, Procedimiento contractual aplicado, Op. cit., p. 781.

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3.1 JUEZ DEL CONTRATO 3.1.1 Antecedentes de la Ley 80 -Jurisdicción Ordinaria como jurisdicción de ejecución de los contratos estatales-. La acción contractual en el Decreto 2304 de 1989 contemplaba las siguientes pretensiones respecto a los contratos administrativos y a los de derecho privado con cláusula de caducidad: que se declare su existencia o nulidad y que se hagan las condenaciones o restituciones consecuenciales; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios; y que se hagan otras declaraciones y condenaciones.

Con anterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993 la distribución de competencias respecto a las controversias derivadas de los contratos estatales se encontraba fraccionada de la siguiente manera: la jurisdicción contencioso administrativa era competente para conocer de la acción contractual, la cual incluía todas las controversias diferentes a la ejecución derivadas de los contratos administrativos y de los de derecho privado de la administración que incluyeran cláusula de caducidad, por lo que se consideraba una jurisdicción de cognición y no de ejecución. Los contratos administrativos eran aquellos en que la administración incluía cláusulas exorbitantes y los de derecho privado de la administración eran en los que ésta actuaba al mismo nivel de los particulares.

La jurisdicción ordinaria conocía de las controversias derivadas de los contratos de derecho privado de la administración y de los procesos ejecutivos que tuvieran como fundamento un contrato estatal.

3.1.2 Ley 80 de 1993. La Ley 80 de 1993 impone la presencia obligatoria de la entidad pública, para que el contrato pueda ser catalogado como estatal, creando una categoría única de 68

contratos estatales y dejando atrás la división de los contratos administrativos, privados con cláusula de caducidad y privados de la administración que establecía el Decreto 222 de 1983.

Por lo tanto, al existir una categoría única de contrato, la Ley 80 en el artículo 75 también contempló como único juez, al juez administrativo para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento100. Claro está que el Nuevo Estatuto de Contratación Pública estableció igualmente la posibilidad de utilizar mecanismos de arreglo directo, tales como el arbitraje, la conciliación, la amigable composición y la transacción (artículo 68 Ley 80 de 1993).

Sin embargo, el propósito de unificación del juez estatal, se ha desdibujado con la proliferación de excepciones a la Ley 80, la existencia de regímenes especiales ha conllevado a vías de escape para acudir a la jurisdicción ordinaria. Dentro de las excepciones cabe resaltar las referentes al régimen de servicios públicos, cuyas empresas están sometidas a la Ley 80 de 1993 sólo si las comisiones de regulación respectivas han previsto la inclusión de potestades excepcionales y han hecho obligatoria la licitación o concurso público101.

3.1.3 Critica a la doble jurisdicción. La situación creada por las excepciones de carácter privado a la reglamentación de la Ley 80, ha sido criticada por la inseguridad jurídica que esto genera al mantener una doble jurisdicción, es decir 100

La exposición de motivos para la expedición de la Ley 80 de 1993 reza así: "De igual manera debe destacarse que se consagra un único juez para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o de cumplimiento. La competencia que al respecto se le confiere a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra de acuerdo con la consagración que el proyecto dispone de la única categoría contractual la de los contratos estatales. Con ello, además de mantener la uniformidad que lo inspira, evitará discusiones que hoy se suscitan en torno a una distinción artificiosa que la jurisprudencia y la doctrina foránea produjeron y que fue recogida y desarrollada entre nosotros, en torno a las dos categorías contractuales para defender una doble jurisdicción, pero que en realidad de verdad tal distancia no es consecuencia de posturas sustanciales que la justifiquen, sino por el contrario obedece a cuestiones de índole procesal o adjetiva." 101 DÁVILA VINUEZA, Op. cit., p. 636.

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jurisdicción contenciosa y jurisdicción ordinaria. Según el doctor Rodrigo Escobar Gil102, la existencia de una dualidad de jurisdicciones carece de fundamento dogmático y de justificación práctica, porque si existe una naturaleza unitaria para los contratos de la administración no tiene sentido que se respalde una doble jurisdicción, siendo lo coherente atribuir a la jurisdicción administrativa la competencia sobre toda la actividad contractual del Estado.

En el siguiente punto se expondrá lo correspondiente a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa respecto a las controversias derivadas del contrato estatal.

3.2 JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998 dispone que esta jurisdicción se instituye para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. También menciona que es ejercida por el Consejo de Estado y los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Teniendo claro el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa, se sigue lo expuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 que establece que es ésta la jurisdicción que tiene competencia para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento. Por lo tanto, los conflictos derivados o que tengan nexo con los contratos estatales o los

102

ESCOBAR GIL, Op. cit., p. 58

70

procesos de ejecución en los que participe la entidad estatal103 deben ser dirimidos bajo la órbita del juez administrativo.

Son legitimados para adelantar un proceso ejecutivo tanto la entidad estatal como el particular porque la Ley 80 de 1993, no señaló que “fuere solamente competente para conocer de los procesos de ejecución surgidos de los contratos estatales, cuando el ejecutante fuere el contratista, la inexistencia de tal distinción no permite ninguna interpretación diferente a la de concluir que todas las ejecuciones originadas en contratos estatales son de resorte del juez administrativo siempre que la obligación de cobrar provenga de un contrato estatal”104.

3.2.1 Jurisdicción de cognición – jurisdicción de ejecución.

A raíz de la

expedición de la Ley 80 y su carácter unificador del juez competente, se ha sostenido que esta ley le confirió a la jurisdicción de lo contencioso administrativa la competencia no sólo para el conocimiento de los contratos, sino también para la ejecución de los mismos, dada la inclusión del aparte: “y de los procesos de ejecución o cumplimiento”. Respecto del alcance de la mención “procesos de ejecución” al resolver una demanda de inconstitucionalidad sobre el artículo 75 de la Ley 80, la Corte Constitucional consideró que dicha expresión se refiere a los procesos ejecutivos como vía para hacer efectivas las obligaciones contenidas en los títulos ejecutivos y no a la ejecución vista como la forma de cumplimiento y desarrollo del contrato105. 103

Siempre y cuando recaigan bajo la orbita de la jurisdicción contencioso administrativa y no estén bajo algún régimen de excepción. 104 SUÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. El proceso ejecutivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y el cobro ejecutivo: De los procesos de ejecución ante la jurisdicción administrativa. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. XV Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal. Ciudad. Vol. 2 No. 20. (1996); p. 53. 105 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. 22 de Agosto de 1996. Magistrado ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-388/96. Bogotá : La corte.

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La Corte Constitucional manifestó que el legislador puede otorgar las competencias de ejecución a la jurisdicción contencioso administrativa, sin contrariar la Constitución Política. Esta Corporación se manifestó en ese sentido: Por otra parte, es pertinente agregar que la atribución de la competencia para conocer de los procesos de ejecución a la jurisdicción contencioso administrativa, no implica una “desfiguración” (esta es la palabra que utiliza el demandante) de la estructura que constitucionalmente se le ha conferido a ésta y a la jurisdicción ordinaria. Por que si bien es cierto que en el Estatuto Supremo se establecen algunas de las funciones que corresponde cumplir a estas dos jurisdicciones (artículos 234 a 238 Constitución Nacional), fue el mismo Constituyente quien le defirió al legislador la potestad de asignarles otras (235-7 y 237-6 Constitución Nacional), las que dicho sea de paso, no pueden desconocer los principios y objetivos para los cuales se creó cada una de esas jurisdicciones. Analizadas las competencias que específicamente la Carta radica en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa no se encuentra la que se refiere al conocimiento de los procesos ejecutivos originados en contratos estatales; por consiguiente, bien podía el legislador sin contrariar la Constitución, asignarla a la jurisdicción citada que es la encargada de dirimir los litigios en que es parte la Administración106. Sobre este tema, opina el doctor Esguerra Portocarrero: “la norma en cuestión (artículo 75 de la Ley 80) no hizo otra cosa que atribuirles a los jueces contencioso administrativos una nueva competencia jurisdiccional, que por lo demás existía de vieja data en cabeza de los jueces ordinarios. En tales condiciones el legislador apenas habría llevado una redistribución de competencias de tipo jurisdiccional, pero de ningún modo entronizado una nueva acción en el sistema procesal contencioso administrativo”107.

Resalta el doctor Palacio Hincapié108, que esta

facultad es una “innovación”, porque la jurisdicción contencioso administrativa no había tenido esta clase de competencia para conocer de acciones ejecutivas,

106

Ibid. ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. El proceso ejecutivo contencioso y la jurisdicción coactiva. En: Revista Universitas. Pontifica Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá. Nº 89. (dic. 1995); p. 268. 108 PALACIO HINCAPIÉ, Op. cit., p. 470. 107

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salvo y por excepción las de algunas sentencias dictadas en los procesos electorales, en las cuales había que realizarse un nuevo escrutinio. En cuanto a los procesos, se limitaba a las apelaciones y a los incidentes que de éstas se presentaban en los juicios adelantados por jurisdicción coactiva, según el artículo 252 del Código Contencioso Administrativo, el cual fue reformado por el artículo 63 del Decreto 2304 de 1989.

Dicha competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los juicios de ejecución fue demandada por violación del principio de igualdad, ante lo cual la Corte Constitucional consideró que tanto el procedimiento ejecutivo contencioso administrativo como el procedimiento ejecutivo ordinario poseen un “procedimiento idéntico, en cuanto a las normas aplicables a la solución de los casos, las mismas prerrogativas de las partes y los términos que se establecen para cada etapa procesal son los mismos, debido precisamente a que el estatuto del cual forma parte la norma demandada remite a las normas del Código de Procedimiento Civil en lo no previsto en ella”109.

En el pronunciamiento del Consejo de Estado sobre el alcance del artículo 75 de la mencionada ley, con ponencia del doctor Guillermo Chahín Lizcano se reconoció que la jurisdicción contencioso administrativa tiene la competencia “para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata en este último caso, de procesos de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial”.

Dicha providencia, resalta la tendencia unificadora del legislador así:

La Ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de la ejecución, recogiendo lo que ha sido la 109

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. 22 de Agosto de 1996. Sentencia C-388/96. Op. cit.

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tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, si es una tendencia legislativa110. Sin embargo esta posición no fue respaldada de forma unánime, razón por la cual varios magistrados salvaron el voto entre ellos están los doctores Juan de Dios Montes Hernández y Carlos Betancur Jaramillo que emitieron la postura en desacuerdo con la sentencia a la cual se adhirieron los Consejeros: Dolly Pedraza de Arenas, Libardo Rodríguez Rodríguez, Consuelo Sarria Olcos, Diego Younes Moreno, Jaime Abella Zárate y Joaquín Barreto Ruiz, en la medida en que bajo su criterio el artículo 75 no se refería a los procesos ejecutivos sino a las controversias derivadas de la ejecución del contrato entendida ésta como la actividad desplegada por el contratista para cumplir con el objeto contractual. Se presentaron los siguientes argumentos:

La jurisdicción administrativa es, predominantemente, una jurisdicción de cognición. Desde su creación el legislador quiso darle ese carácter exclusivo, hasta el punto de que sólo por excepción los jueces administrativos ejecutan sus propios fallos... cuando la sentencia imponga obligación de dar, hacer o no hacer a favor de los particulares, el cumplimiento compulsivo del fallo será ante la justicia ordinaria. Esta tendencia general no ejecutora de la jurisdicción administrativa, que se infiere de los artículos 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo, no se perdió siquiera con la Ley 80 de 1993, pese al equívoco que pueda surgir de su artículo 75, al señalar el juez competente en materia de litigios contractuales. Es indiscutible que el juez del contrato, o sea el juez que dirime las controversias derivadas del mismo, es el juez administrativo. También es claro que las controversias contractuales tienen origen sólo en estas fuentes bien diferenciadas, así: a) Pueden surgir del contrato mismo, 110

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 29 de noviembre de 1994. Consejero ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano. Ref.: Expediente Nº S-414. Bogotá : El consejo.

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tal como se observa, por ejemplo, con las de nulidad absoluta o relativa del contrato, las de simulación, revisión o existencia; b) también puede nacer el conflicto del proceso de cumplimiento contractual, vale decir, de las conductas de ejecución y cumplimiento de su objeto; y c) así mismo, el litigio puede emanar de los actos administrativos que con motivo u ocasión de la actividad contractual dicte la administración contratante y que en alguna forma incidan en la relación negocial. Por esta razón, en el sentido de la ley contractual y a contrario sensu, no implica una controversia contractual la acción ejecutiva de un acto administrativo en firme o de una sentencia que imponga una obligación clara, expresa y exigible a uno de los contratistas. La interpretación literal del artículo 75 de la Ley 80 también permite, como lo hizo el a-quo en el proceso de la referencia, arribar a la conclusión de que el juez administrativo no es juez de ejecución en materia contractual. Como es obvio, cuando se habla de diferencias y discrepancias que deban dirimirse por los mecanismos de solución directa o por los judiciales, no puede entenderse que en tales discrepancias y diferencias estén incluidos los procesos ejecutivos, porque éstos, por definición, parten del supuesto de que ya la controversia está dirimida, bien por la ejecutoria del acto administrativo o del acuerdo que presta mérito de ejecución o por la ejecutoria de la sentencia que tenga idéntico mérito. (Por otra parte), la competencia es únicamente para dirimir las controversias derivadas tanto de los contratos estatales como de los procesos de ejecución y cumplimiento; entendiendo aquí por proceso de ejecución y cumplimiento no el proceso ejecutivo en sentido técnico, sino la actividad compleja e interrelacionada desplegada por las partes para cumplir el objeto contractual convenido. (Resaltado fuera de texto). Aquí el adjetivo “derivadas”, que califica al sustantivo “controversias”, rige los dos extremos de la oración; o sea que da a entender que las controversias nacen o del contrato mismo o del proceso de ejecución y cumplimiento de éste. Si así no fuera y se entendiera una doble competencia, una de cognición y otra de ejecución, la norma tendría que tener una redacción diferente o tener un signo de puntuación para separarlas. En este orden se anota que tal signo no existe y que si se acepta que el adjetivo “derivadas” no es la palabra rectora de los dos extremos aludidos atrás, porque debe leerse controversias derivadas del contrato y de los juicios ejecutivos, la norma no tendría sentido racional porque si bien el 75

primer extremo sería lógico y aceptable (el contrato en sí puede ser fuente de controversia), no sucedería igual con el segundo, porque el proceso ejecutivo no es fuente de dicha controversia, ni implica conflicto ni es causa de otro conflicto diferente111.

Esta postura, fue reiterada por el Consejo de Estado en sentencia de la Sección Tercera del 9 de Octubre de 1997, con ponencia del doctor Juan de Dios Montes Hernández donde se sostiene que las obligaciones que emanan del contrato y cobro compulsivo de las mismas son fenómenos diferentes:

La ejecución contractual y los procesos ejecutivos son dos fenómenos jurídicos sustancialmente distintos: Respecto al primero de ellos se precisa: en nuestro sistema jurídico el contrato como fuente de obligaciones y derechos es una ley para las partes, ya se trate de personas públicas o privadas. En el ámbito estatal, estructurado o perfeccionado un acuerdo contractual, las partes que lo suscribieron quedan obligadas a cumplir con las obligaciones recíprocas pactadas en él. En consecuencia, el fin de todo contrato es su cumplimiento, es decir, que sea ejecutado. De tal manera, ejecutar un contrato es dar contenido real y concreto a las obligaciones convenidas; es el destino normal esperado, ya que todo acuerdo se fundamenta en los principios de buena fe y lealtad que rigen la correcta realización de los acuerdos. En cambio, la acción y el proceso ejecutivo son instituciones jurídicas de naturaleza diferente, que no pueden confundirse con la etapa de ejecución contractual112.

Sin embargo, a pesar de la existencia de diferentes interpretaciones sobre el tema, ha predominado en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en la práctica judicial, la postura de que los procesos de ejecución a los que se refiere el artículo 111

Ibid., Salvamento de voto: Dr. MONTES HERNÁNDEZ, Juan de Dios y Dr. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. 112 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 9 de octubre de 1997. Consejero ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández, Referencia: Expediente No. 13703. Bogotá : El consejo.

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75 son procesos ejecutivos que persiguen el cobro de una obligación que consta en un título ejecutivo. Por la razón anterior, para el desarrollo de éste trabajo de grado, se partirá de la base de que el artículo 75 adscribió a la jurisdicción contencioso administrativa la facultad de ejecución de las obligaciones derivadas de contratos estatales. A continuación se explicará el tema de la jurisdicción coactiva y su competencia respecto a los procesos ejecutivos por parte de entidades públicas, en especial lo referente a la ejecución de las garantías de contratos estatales.

3.3 JURISDICCIÓN COACTIVA

Es un privilegio que tiene la administración de cobrar determinada clase de obligaciones en favor suyo, establecidas en la ley (generalmente de carácter tributario) y que consten en título ejecutivo, sin necesidad de acudir a la rama judicial del poder público. Esta potestad es ejercida por funcionarios de la administración a los cuales la ley expresamente los ha dotado de este privilegio excepcional de ejecutar por sí mismos a sus deudores, siendo así juez y parte en la relación procesal, son generalmente abogados y son conocidos como abogado ejecutor, recaudador, funcionario ejecutor, etc.113.

Este poder exorbitante de la administración, tiene como justificación el interés público, en la medida en que se pretende una recaudación más expedita de los créditos en favor de las entidades públicas, con el objetivo de obtener recursos para cumplir la infinidad de deberes que tiene el poder ejecutivo con los administrados.

El procedimiento que se sigue en ejercicio de la jurisdicción coactiva es el establecido en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ejecutivos. 113

GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Miguel. Derecho contencioso administrativo colombiano. Bogotá: Ediciones Tercer Mundo, 1973. p. 323 - 324.

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El hecho de que la administración sea juez y parte, no significa que las actuaciones realizadas por los funcionarios ejecutores no tengan ningún control, sino que por el contrario en el caso en que se presenten excepciones, recursos de apelación, de queja o de consulta, se acude al juez contencioso administrativo, sin embargo, existen casos en los que las excepciones no son resueltas por el juez contencioso administrativo, sino por el funcionario ejecutor, tal es el caso de los procesos ejecutivos que se adelanten con base en fallos de responsabilidad fiscal ante las contralorías. Lo anterior sin perjuicio de que el acto por virtud del cual se resuelven dichas excepciones pueda ser demandando ante la jurisdicción contencioso administrativa, esto también concuerda con lo expresado en el artículo 835 del Estatuto Tributario, que reza: “Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y que ordenan llevar adelante la ejecución”.

3.3.1 Jurisdicción coactiva para la ejecución de las garantías de los contratos estatales. Son dos básicamente las normas que han hecho alusión a la posibilidad de ejercer la jurisdicción coactiva para la ejecución de las garantías estatales:

-

Antes de la vigencia de la Ley 80 de 1993, el artículo 68 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo establecía:

Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos: 4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso.

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En cuanto al resto de controversias contractuales que se podrían derivar de las garantías de los contratos estatales, la competencia era sin lugar a dudas de la jurisdicción contencioso administrativa, en efecto debido a la integración de las garantías con el contrato administrativo que garantizaban, la naturaleza de éstas era pública y por lo tanto el juez administrativo era el competente114.

-

Después de la Ley 80, el artículo 19 del Decreto reglamentario 679 de 1994, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado, consagraba: De la ejecución de la garantía única. Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuaran haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva con sujeción a las disposiciones legales.

3.3.2 Derogatoria del artículo 68 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo y nulidad del artículo 19 del Decreto 679 de 1994.

La

jurisprudencia después de la Ley 80 de 1993, se ha manifestado respecto a la derogatoria del artículo 68 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo, debido a que el artículo 75 del Nuevo Estatuto de Contratación Pública establece que todas las controversias derivadas de la ejecución y cumplimiento de los contratos estatales son competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. Con base en esto y en el exceso de la facultad reglamentaria del gobierno se declaró la nulidad del artículo 19 del Decreto 679, pues éste revivía la jurisdicción coactiva para la ejecución de garantías de contratos estatales, contradiciendo lo establecido por el artículo 75 de la Ley 80. Los argumentos centrales de esta posición fueron expuestos en sentencia del Consejo de Estado del 24 de agosto de 2000: Con la expedición del Decreto 679 de 1994, se reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993. Pero ha de observarse que en su artículo 19, mediante el cual se estableció que la garantía única continuaría haciéndose efectiva a 114

Auto del Consejo de Estado del 9 de marzo de 1988 En: GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, La contratación administrativa en Colombia, Op. cit., p. 237-239.

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través de la jurisdicción coactiva, no sólo otorgó competencia a las entidades estatales para que una vez en firme, la administración por sí y ante sí pudiera ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento, con fundamento en que al concluir el procedimiento administrativo los actos eran suficientes por si mismos; sino que además, fijó un procedimiento. En ese orden de ideas la norma acusada otorgó competencia a las entidades estatales, para que en ejercicio del procedimiento coactivo se hiciera efectiva la garantía única del contrato. Tanto la competencia como el procedimiento son acepciones de carácter procesal, que determinan no sólo el órgano investido para el efecto, sino el trámite que el mismo debe respetar, pero por tratarse de materias reservadas a la ley, le corresponde directamente al legislador señalar cada una de ellas, en cuyo caso no admite regulación mediante reglamento. Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él. Es decir so pretexto de la facultad reglamentaria, el ejecutivo desarrolla una materia que no le corresponde, por lo tanto la decisión proferida en exceso de la facultad reglamentaria por no encontrarse de conformidad con la ley, deviene en nulidad. Bajo el régimen anterior la ejecución de las garantías constituidas por el contratista en favor de la administración en desarrollo de los contratos administrativos o privados de la administración, si no se pagaban voluntariamente se hacían efectivas a través de la jurisdicción coactiva, de acuerdo con las reglas generales. Ahora bien, el inciso primero del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, derogó la disposición anterior y señaló como único juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento el de la jurisdicción contencioso administrativa. (Resaltado fuera de texto). La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la 80

competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal115. Respecto a esta sentencia se presentó un salvamento de voto, que será tratado en el capítulo 5º concerniente a la jurisdicción competente para la ejecución de las garantías de los contratos estatales, en el que se hacía referencia a la permanencia en el ordenamiento del artículo 19 del Decreto 679 de 1994 y por lo tanto a la ejecución de estas garantías a través de la jurisdicción coactiva.

115

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 24 de agosto de 2000, Op. cit.

81

4. EJECUCIÓN DE LA POLIZA DE SEGURO QUE GARANTIZA CONTRATOS ESTATALES

Una vez ocurrido el siniestro, la entidad estatal para hacer efectiva la póliza de seguro, atendiendo al cumplimiento de los fines de la contratación estatal, adelantará según el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 las “gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar”, con el fin de llevar a cabo dicho propósito presenta la reclamación ante la aseguradora. Sin embargo, se ha presentado discusión sobre la facultad de declarar el incumplimiento del contratista por parte de la entidad y sobre la forma como la reclamación debe ser presentada. En forma predominante el Consejo de Estado ha argumentado que la entidad estatal está facultada para declarar el siniestro expidiendo un acto administrativo, ante el cual la compañía de seguros puede interponer recurso de reposición. Una vez esté en firme el acto que declara el siniestro, el asegurador debe proceder a pagar la indemnización, si no cumple con su obligación la entidad estatal deberá acudir ante los estrados judiciales para que a través de un proceso ejecutivo se haga efectivo el pago.

En la práctica tal y como lo exponen los doctores Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera116 es frecuente la aceptación extrajudicial de la ocurrencia del siniestro por parte de las aseguradoras, de esta forma, si existe suficiente sustento probatorio, es usual que tanto las entidades estatales como los aseguradores lleguen a un acuerdo en el cual se acepta el incumplimiento del contratista y se conviene el reconocimiento y pago de la indemnización.

En este capítulo se revisará el procedimiento para hacer la reclamación ante la compañía de seguros y los requisitos necesarios para ello, se expondrán primero las posiciones doctrinales y luego la jurisprudencial respecto a la facultad de la 116

MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 239.

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entidad estatal para declarar el siniestro en forma unilateral, a continuación se explicará lo referente al proceso ejecutivo que inicia la entidad estatal con base en la póliza de seguro, tema que se centrará en la conformación del título ejecutivo complejo.

4.1 RECLAMACIÓN

El procedimiento de reclamación ocurre cuando la entidad estatal beneficiaria del contrato de seguro declara la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, y le exige a la aseguradora la indemnización.

4.1.1 Configuración del siniestro. El Código de Comercio define el siniestro en el artículo 1072 como la realización del riesgo asegurado.

En la garantía de seriedad de la oferta ocurrirá el siniestro, cuando el adjudicatario no celebre el contrato.

En la garantía única de cumplimiento el siniestro ocurre cuando el contratista incumpla las obligaciones derivadas del contrato.

El momento en que se realiza el siniestro no es suficiente para exigir la obligación, para esto es necesaria la configuración del mismo, para la cual se requiere de actuaciones diferentes, en las que se determine de forma clara y expresa la ocurrencia del siniestro y consecuentemente se dé la exigibilidad de la obligación.

Para algunos el siniestro se configura con el acto administrativo en firme que declara la ocurrencia de éste y para otros se requiere un pronunciamiento judicial que declara el incumplimiento de las obligaciones del contratista o simplemente se puede configurar por la aceptación de la aseguradora frente a la reclamación de la entidad estatal. 83

A continuación se expondrán las diferentes posturas respecto a la naturaleza del acto que se requiere para la configuración del siniestro y la reclamación de la indemnización: •

En la garantía de seriedad de la oferta. Respecto de la garantía de seriedad

de la oferta, según la Ley 80 de 1993 artículo 30 numeral 12:

Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se le haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin el menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de los perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía. Los doctores Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera117 consideran que desde el punto de vista probatorio por tratarse de una negación indefinida (no celebración del contrato) a la entidad estatal “le basta afirmar” que el adjudicatario no acudió a celebrar el contrato en el tiempo previsto, trasladando a éste la carga de la prueba, (además exponen que no se requiere que la administración expida un acto administrativo en el que haga constar la no celebración del contrato). Dado el caso en que no se logre la aceptación de la aseguradora, la entidad estatal puede entrar a probar la existencia del siniestro, en concordancia con el artículo 1077 del Código de Comercio. Sin embargo el doctor Pabón Santander118 considera que “la administración se encuentra plenamente legitimada para cobrar la indemnización al asegurador y por ello deberá proferir un acto administrativo mediante el cual declare el siniestro amparado y ordene al garante el pago de la suma asegurada. Es, en este caso, muy sencillo establecer cuando ocurre el siniestro puesto que el contratista escogido tiene un plazo para la celebración del contrato. Si ésta no se realiza 117 118

Ibid., p. 243. PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 55-60.

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dentro de ese término habrá siniestro. Sobre este punto vale la pena hacer claridad en el sentido de que la administración tiene el deber de evaluar las circunstancias que rodearon el retracto del contratista puesto que la póliza... solamente ampara el incumplimiento responsable de su afianzado y no cualquier responsabilidad objetiva... Si la no celebración del contrato obedece a una modificación por parte del Estado de las condiciones contenidas en los pliegos...sería absurdo responsabilizar al particular de tal circunstancia y exigir el pago de la garantía. Una vez está en firme el acto que configura el siniestro, el asegurador está obligado a pagar la indemnización. De igual forma, sostiene el doctor Benjamín Herrera119 que la administración tiene la posibilidad de hacer exigible la garantía de seriedad de la oferta, declarando el incumplimiento por acto administrativo, reconoce que en este evento no se puede invocar el contrato como fuente de obligaciones, puesto que éste no se ha perfeccionado y por ende la responsabilidad del incumplido es de naturaleza precontractual, por lo tanto la administración en este caso, no solamente puede reclamar los perjuicios, facultad permitida también a los particulares, sino además determinarlos unilateralmente en virtud de su potestad administrativa amparada en el privilegio de la decisión previa, tema que será expuesto con posterioridad. Los perjuicios adicionales a los establecidos en la póliza deben ser reconocidos por el juez. •

En la garantía única de cumplimiento. La configuración del siniestro en la

garantía única de cumplimiento ha suscitado varios interrogantes, en la medida en que la Ley 80 de 1993 sólo consideró como constitutivo del siniestro al acto administrativo que declara la caducidad, dejando lagunas respecto a la forma en que debe manifestarse la entidad contratante en otras clases de incumplimiento del contrato que no generen la caducidad del mismo. En el Nuevo Estatuto de 119

HERRERA, Benjamín. Régimen de la exorbitancia. En: Estudios de profundización en contratación estatal. Bogotá : Pontificia Universidad Javeriana, Cámara de Comercio de Bogotá, 1997. p. 178.

85

Contratación Pública no se estableció en forma expresa la potestad por parte de la administración de declarar el incumplimiento del contrato a través de acto administrativo, poder del cual gozaba en el Decreto 222 de 1983 según los artículos 71, 72 y 73, con el fin de hacer efectivas las multas y la cláusula penal pecuniaria, y que le daba a las entidades públicas la competencia para declarar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del vínculo contractual con el fin de exigir las garantías.

Teniendo como base el presupuesto anterior, este tema será presentado en el siguiente orden: en primer lugar se expondrán las posturas que consideran que la declaración de caducidad es el único medio admisible para que se entienda configurado el siniestro el cual se da a través de la manifestación de la entidad estatal con acto administrativo, en segundo lugar la posición que defiende la posibilidad de declarar el siniestro con acto administrativo no sólo respecto de la caducidad, sino también de otros incumplimientos, para sustentar dicha posición se presentarán argumentos tanto a favor como en contra de considerar que la entidad estatal puede hacer este tipo de declaraciones, los cuales han sido esgrimidos para justificar la imposición de multas y cláusula penal pecuniaria en cuanto suponen un análisis previo de la entidad sobre el incumplimiento del contratista, en este punto se presentará la discusión sobre la posibilidad de pactar y de imponer multas bajo el régimen de la Ley 80 de 1993. En tercer lugar se expondrá la postura referente a la posibilidad de un acuerdo entre las partes, para lograr el reconocimiento de la indemnización. En último lugar la posición sostenida por el Consejo de Estado actualmente, la cual está a favor de la configuración del siniestro con acto administrativo.

-

Incumplimiento que fundamenta la declaratoria de caducidad como causal para constituir el siniestro.

En primer lugar se explicará lo que

implica la caducidad y su régimen general, para así después entrar a exponer los argumentos que niegan la posibilidad de declarar el incumplimiento por acto 86

administrativo en cualquier otra situación, especialmente en lo referente a las multas y a la cláusula penal pecuniaria.

A continuación se expondrá cómo se configura el siniestro frente al incumplimiento que fundamenta la declaratoria de caducidad, cuestión que no genera ninguna duda, pues la Ley 80 ha establecido, la competencia de la entidad estatal para declararlo.

Según el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 habrá lugar a declarar la caducidad del contrato cuando: Se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que pueda conducir a su paralización, la entidad estatal por medio de un acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. (Resaltado fuera de texto). La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento. El artículo citado permite concluir con claridad que el incumplimiento de esta naturaleza, es motivo suficiente para declarar la caducidad y por ende al ser ésta constitutiva de siniestro, se puede proceder al cobro de la garantía. Al respecto los doctores Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera120 consideran que habiéndose declarado la caducidad mediante un acto administrativo debidamente motivado en el que exista suficiente fundamento jurídico y fáctico que respalde la decisión de la administración, durante la vigencia del contrato y estando éste en firme, se entenderá probado el siniestro para efectos de su pago, y podrá procederse inmediatamente al cobro de la correspondiente indemnización.

120

MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 239.

87

Según lo establecen el numeral 2º y el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80, la cláusula de caducidad, será obligatoria junto con las demás cláusulas excepcionales como lo son las de terminación, interpretación y modificación unilateral, y la de sometimiento a las leyes nacionales, para los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado así como los contratos de obra, entendiéndose pactada aún cuando no se consigne expresamente. Será facultativa respecto de los contratos de suministro y de prestación de servicios, y según el parágrafo del mismo artículo se prescindirá de la utilización de las estipulaciones excepcionales en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales,

o

de

cooperación,

ayuda

o

asistencia;

en

los

interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º del artículo 12, o que tengan por objeto el desarrollo directo de las actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por entidades estatales. Respecto de los demás contratos no citados en la norma, la doctrina ha considerado que se hace extensiva la prohibición consagrada en el parágrafo121.

Es importante aclarar en este punto, que aún siendo obligatorio pactar la cláusula, o habiendo hecho uso de la facultad de pactarla, la entidad estatal está en la posibilidad de abstenerse de declarar la caducidad, y adoptar las medidas de control necesarias que garanticen la ejecución del objeto contratado, bien sea porque no se permite su declaración, o porque la entidad no lo estima necesario122. Así se encuentra establecido en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 inciso 2º: 121 122

Ibid., p. 267. Ibid., p. 239.

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En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. (Resaltado fuera de texto). En consecuencia de lo anterior no hay discusión sobre la potestad para declarar la caducidad que constituya siniestro, sin embargo es poco usual que se declaren caducidades, lo que se refleja en la existencia de una gran cantidad de incumplimientos frente a los cuales la entidad estatal no aplica esta sanción, pero que sí constituyen la realización del riesgo asegurado y que por lo tanto deben indemnizarse. Es respecto a estos incumplimientos que no motivan la declaratoria de caducidad, bien sea porque la entidad estatal decide no aplicar esta sanción o porque se generaron incumplimientos graves en contratos donde la estipulación de la cláusula de caducidad no está permitida, que se ha generado discusión, porque la Ley 80 ha eliminado la posibilidad de que la entidad estatal pueda declarar el incumplimiento del contratista, dejándole esta labor al juez, razón por la cual la entidad no tiene competencia legal para ello, sin embargo se han esgrimido argumentos que sustentan que la administración sí puede declarar siniestros, basándose en la potestad de la autotutela declarativa (cuestión que será expuesta con posterioridad). El doctor Pabón Santander123 considera que sólo es viable la configuración del siniestro cuando haya un acto administrativo que decrete la caducidad, en la medida en que la ley únicamente se refiere al acto que declara la caducidad frente al incumplimiento que altere de forma grave y directa la ejecución del contrato como constitutivo del siniestro (artículo 18 Ley 80 de 1993), y no al resto de eventos de incumplimiento que son cubiertos por la póliza única de

123

PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 55-60.

89

cumplimiento. En efecto, este autor ha manifestado que si bien en el Decreto 222 de 1983, la administración tenía la facultad de declarar mediante acto administrativo el incumplimiento de su contratista y hacer efectiva la póliza, sin importar la calificación que se le diera a éste, esta potestad quedó restringida con la Ley 80 de 1993 porque en ella sólo se le permite a la entidad estatal declarar el incumplimiento que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato para efectos de declarar la caducidad.

A pesar de lo anterior hay quienes opinan que no sólo la caducidad da lugar a la declaración del siniestro por acto administrativo, sino que también es pertinente cuando haya un incumplimiento que dé lugar a la exigencia de la cláusula penal pecuniaria o multas, esto porque consideran que esta potestad de la administración sigue vigente. En efecto sobre este tema se ha presentado discusión porque si bien en la legislación anterior se contemplaba esta posibilidad en favor de las entidades públicas contratantes, en la Ley 80 no se hace referencia al pacto y a la imposición unilateral de multas dentro del artículo 14 numeral 2º que se refiere a las cláusulas exorbitantes. Sobre la vigencia de este poder en cabeza de las entidades públicas contratantes las siguientes han sido las posiciones expuestas:

Respecto a la posibilidad de pactar multas y la cláusula penal pecuniaria no ha existido controversia, en la medida en que la Ley 80 consagra el principio de la autonomía de la voluntad privada en los artículos 32 y 40, con base en el cual las partes pueden estipular lo que consideren pertinente respecto del contrato, siempre y cuando no contraríe las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres.

En cuanto a la potestad de la administración para imponer multas por sí y ante sí a través de una manifestación unilateral contenida en acto administrativo se han presentado posiciones a favor y en contra. 90

En contra de la imposición de multas: según el doctor Antonio Pabón Santander, en los casos distintos a la caducidad, en la medida en que la Ley 80 no estableció la posibilidad que contenía el artículo 72 del Decreto 222 de 1983 de declarar el incumplimiento para hacer efectivas las multas y la cláusula penal pecuniaria, la entidad estatal contratante tiene que acudir ante el juez del contrato estatal (jurisdicción contencioso administrativa) para que sea él quien declare el incumplimiento y ordene el pago de las multas, la cláusula penal y el pago de la indemnización por parte del asegurador, en este caso no hay duda sobre que el juez del contrato es el administrativo en la medida en que se está surtiendo una etapa previa a la ejecución ante la aseguradora, en la que se determina el incumplimiento del contrato estatal, como requisito para el pago de la indemnización. Si la entidad estatal profiere un acto administrativo en este sentido, éste adolecerá de nulidad por falta de competencia, pues la Ley 80 en ningún momento le otorgó esta facultad para declarar cualquier clase de incumplimiento de forma unilateral y con el efecto de ser constitutivo del siniestro como lo es el acto que declara la caducidad. Con un criterio similar, el doctor Pino Ricci124 considera que las multas han dejado de ser cláusulas excepcionales porque la Ley 80 no las incorpora en el artículo 14 Numeral 2º que hace referencia a éstas. La única posibilidad de que puedan subsistir con algunas de sus características es que se ajusten al derecho común, es decir que sea el juez el que determine la oportunidad de incumplimiento del contratista y valore el correspondiente perjuicio. Concluye este autor que la imposición de multas mediante acto administrativo constituye una excepcionalidad que la legislación vigente no previó a favor de las entidades estatales, y a pesar de reconocer la conveniencia de las multas para apremiar al contratista incumplido, los criterios de conveniencia no pueden prevalecer sobre el principio de legalidad.

124

PINO RICCI, Op. cit., p. 222 - 223.

91

A favor de la imposición de multas: hay quienes125 consideran que aún cuando no haya un pronunciamiento expreso de la Ley 80, esto no es óbice para negarle al Estado contratante el privilegio de imponer por sí mismo frente al incumplimiento del contrato, las multas y la cláusula penal pecuniaria en el caso de que éstas se hubiesen pactado. No tiene sentido que la prerrogativa estatal para imponer sanciones pecuniarias se entienda condicionada a la decisión de un juez debido a que difícilmente las sanciones podrían imponerse durante la ejecución contractual e improbable sería que las multas impuestas sirvieran para compeler al contratista incumplido y lograr así un mejor cumplimiento del contrato. Con un criterio similar el doctor Weiner Ariza Moreno126 sostiene que si se asume el debate desde el punto de vista de la eficacia normativa, la interpretación conforme a la cual es el juez de lo contencioso administrativo el que debe declarar e imponer las multas, éstas sólo serían eficaces en aquellos contratos cuyo plazo de ejecución resulte mayor que el de un proceso, además se contribuiría a la congestión de la justicia contenciosa.

También se ha defendido esta postura con el argumento de que las multas no son cláusulas excepcionales, razón por la cual no fueron incluidas en el artículo 14 numeral 2º de la Ley 80, además de la referencia a ellas en otros artículo de la ley, como el artículo 22.1 que se refiere a la información que las entidades deben remitir semestralmente a las Cámaras de Comercio sobre contratos, multas y sanciones de los inscritos en el registro de proponentes.

125

MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 299 – 300. ARIZA MORENO, Weiner. Aplicación y efectividad de las multas en la contratación estatal. En: Estudios de profundización en contratación estatal. Bogotá : Pontificia Universidad Javeriana, Cámara de Comercio de Bogotá, 1997. p. 228.

126

92

El Consejo de Estado127 se inclina en este sentido:

La Ley 80 se refiere a las multas en el contrato estatal en los artículos 4º ordinal 2º , 22 inciso 5º y 22.1, al señalar de una parte que las entidades estatales “adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías contra los servidores públicos, contra el contratista ...(sanciones que incluyen las multas)...y de la otra que en las certificaciones que expidan las Cámaras de Comercio en relación con los contratos ejecutados por las personas inscritas en el registro de proponentes debe constar “el cumplimiento del contratista en contratos anteriores, experiencia...multas y sanciones impuestas...” Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común y esta muy seguramente fue la razón por la cual la Ley 80 de 1993 no la incluyó en el artículo 14. Y no lo es porque sencillamente aparece en las normas de derecho privado (artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio), que por expresa remisión del artículo 13 del Estatuto Contractual es la fuente primaria de la regulación del contrato estatal. Definido como está que las multas pueden estipularse en los contratos estatales a manera de sanción ante el incumplimiento del contratista, el punto a considerar es si ese incumplimiento lo debe declarar el juez o si puede hacerlo directa y unilateralmente la administración a través de la expedición de un acto administrativo. Para la Sala la administración sí tiene competencia para imponer por sí y ante sí, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el artículo 64 del Decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos. (Resaltado fuera de texto). En efecto, de conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 “en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales”.

127

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 4 de junio de 1998. Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicación Número: 13988. Bogotá : El consejo.

93

A su vez, el artículo 23 del mismo estatuto prevé dentro de los principios con arreglo a los cuales se desarrollan las actuaciones contractuales, los particulares del derecho administrativo. Si la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista. Esta sentencia se apoya en la doctrina de los doctores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández que exponen:

El poder de dirección y control de la ejecución del contrato se traduce en instrucciones, órdenes y sanciones. A la Administración contratante interesa, ante todo, el fin último del contrato, la correcta ejecución de la obra y la buena prestación del servicio público más que la percepción de una indemnización por las deficiencias o demoras en la ejecución, que nada resuelve en orden a la satisfacción del interés general. De ahí que la ley no se conforme con reconocer a la Administración la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que ese incumplimiento no se produzca, autorizándola para poner en juego con este fin sus poderes de coerción y para imponer sanciones que muevan al contratista a evitar la situación de incumplimiento… …Todos los actos administrativos, salvo aquellos a que expresamente la ley se lo niegue, son ejecutorios; esto es, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad. …Esta eventual discrepancia ha de instrumentarse precisamente como una impugnación del acto, impugnación que no suspende por ello la obligación de cumplimiento ni de su ejecución. Esta cualidad de los actos de la Administración se aplica en principio, con la excepción anotada, a todos los que la Administración dicte, bien sean en protección de una situación preexistente, bien innovativos de dicha situación, creadores de situaciones nuevas, incluso gravosas para el destinatario privado. La Administración puede, por tanto, modificar unilateralmente las situaciones jurídicas sobre las que actúa. Por ello se dice que la decisión administrativa (“decisión ejecutoria” en la terminología francesa) se beneficia de una “presunción de legalidad” 94

que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa. Previamente a cualquier verificación por el juez (la cual queda desplazada a una eventual intervención a priori en el posible proceso impugnatorio que contra el acto puede montarse), la decisión de la Administración vincula a la de obediencia. La doctrina francesa habla por ello, expresivamente, de un privilege du préaleable, privilegio de decidir previamente a toda intervención del juez, en el doble sentido de que para ser obligatoria la decisión administrativa no precisa el previo control judicial y de que ese control sólo es posible cuando la Administración previamente ha decidido de manera ejecutoria128. Vale la pena manifestar en forma anticipada que en virtud de estos argumentos el Consejo de Estado ha sustentado la posibilidad de que la entidad contratante declare en forma unilateral el siniestro a través de acto administrativo, por esta razón en el punto en que se exponga esta posición será pertinente lo acá esbozado.

Después de explicar lo referente a la vigencia o no de la potestad de pactar e imponer multas, se procederá a exponer las posturas de quienes consideran que se puede declarar el siniestro a través de acto administrativo en los casos de caducidad y adicionalmente con el incumplimiento que motive la imposición de multas y la cláusula penal pecuniaria:

Considera el doctor Díaz – Granados que para hacer efectiva la imposición de multas, la administración puede emitir un acto administrativo en el que las impone al contratista y le solicita a la aseguradora la indemnización por el valor correspondiente a éstas, con relación a la cláusula penal pecuniaria (estimación anticipada de perjuicios) la entidad estatal deberá declarar la caducidad o el incumplimiento del contrato para poder cobrar la indemnización. Solamente en el caso de que las multas y la cláusula penal pecuniaria no se 128

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás- Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 4 ed. Madrid : Civitas, 1983. Tomo I. p. 672 – 673 y 476 - 477. Citado en: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 4 de junio de 1998. Op. cit.

95

paguen voluntariamente, se hacen efectivas con cargo el amparo de cumplimiento129.

El doctor Rodrigo Escobar Gil y los doctores Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera130 han sostenido que la declaratoria de incumplimiento contractual, como prerrogativa excepcional del Estado, esta siempre atada al tema de la caducidad, o al tema de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. Según el doctor Rodrigo Escobar Gil131, la administración podrá definir la ocurrencia del siniestro a través de acto administrativo durante el plazo pactado en el contrato declarando su incumplimiento, no sólo en el caso de la declaración de caducidad sino también cuando el contratista tenga que pagar las multas correspondientes, o terminada la vigencia del mismo deba hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

-

Configuración del siniestro respecto del incumplimiento del contratista que no fundamente la caducidad o la imposición de multas o cláusula penal pecuniaria. Sostiene el doctor Pabón Santander132 que el siniestro en la garantía única de cumplimiento se presenta en primer lugar con la declaración de caducidad y en segundo lugar con el reconocimiento de la obligación de indemnización por parte de el juez en el resto de casos en el que el incumplimiento no tenga las características requeridas para declarar la caducidad del contrato.

129

DÍAZ- GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Los seguros en el nuevo régimen de contratación administrativa. En: Comentarios al nuevo régimen de contratación administrativa. 2 ed. Bogotá: Ediciones Rosaristas, Op. cit., p. 431. 130 MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 304 – 305. 131 ESCOBAR GIL, Op. cit., 258. 132 PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 55-60.

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Postura similar sostienen los doctores Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera133, pues ellos consideran que bajo cualquier otro supuesto distinto al los analizados anteriormente le estará vedado al contratante estatal declarar el incumplimiento contractual.

Por tal razón, es estos casos el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 87, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 fija como una de las posibles pretensiones la de declarar el incumplimiento del contrato, lo que hace suponer que el juez es el que finalmente evalúa la existencia o no del incumplimiento del contratista.

En conclusión, siguiendo una interpretación legal restrictiva sólo habrá siniestro tratándose de caducidad, de esta forma, habiéndose incumplido el contrato, la entidad estatal al no tener competencia para emitir un acto administrativo declarando el siniestro, deberá formular ante la aseguradora una reclamación en concordancia con el artículo 1077, utilizando cualquier medio probatorio con el fin de establecer la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. Si la compañía acepta la responsabilidad, se configura el siniestro y se paga la indemnización, si no la acepta se ejerce la acción contractual ante el juez contencioso administrativo a quien le corresponderá el análisis de la existencia del incumplimiento del contrato. -

Acuerdo entre las partes configura el siniestro. Santander

134

Para el doctor Pabón

cabe la posibilidad de que tanto el contratista como la

aseguradora estén de acuerdo con la ocurrencia del siniestro probada por cualquier medio probatorio sin necesidad de una sentencia judicial, por lo que bastaría una simple reclamación por parte de la entidad estatal, que siendo aceptada por la compañía de seguros y el contratista configuraría el siniestro y

133 134

MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 305. PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 55-60.

97

el pago de la indemnización. De igual manera los doctores Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera135 consideran que, si hay soporte probatorio de la ocurrencia del siniestro, es frecuente la aceptación de éste de forma extrajudicial, siendo usual que los interesados lleguen a un acuerdo a través del cual el contratista y el asegurador acepten el incumplimiento alegado y convienen con la entidad contratante la forma de reconocimiento y pago que satisfaga los intereses de la entidad estatal, acuerdos que pueden realizarse a través de conciliación o transacción.

4.1.1.1 Configuración del siniestro con acto administrativo.

Posición de la Jurisprudencia. La posición del Consejo de Estado sobre el tema es que la declaración del siniestro se hará a través de un acto administrativo en el que de forma unilateral la administración reconoce la existencia y la cuantía en cuanto al acaecimiento del riesgo asegurado, pudiendo así ordenar la efectividad de las garantías, sin la aquiescencia previa del asegurador y sin necesidad de acudir al juez del contrato, esto en razón de la fuerza ejecutoria y la presunción de legalidad del acto administrativo con el que técnicamente se configura el siniestro.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 12 de octubre de 2000, expediente 18604, se pronunció en el siguiente sentido:

... ¿Cuándo nace la obligación de indemnizar por parte del asegurador? Es decir: ¿A partir de cuándo es exigible por la Administración al Asegurador el pago de la acreencia? Cuando el beneficiario del contrato de seguros es la Administración, la obligación de indemnizar por parte del Asegurador se hará exigible sólo cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro, el cual concreta una, obligación clara y expresa, esté en firme.

135

MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 237.

98

El fundamento para declarar unilateralmente el siniestro a través de acto administrativo se encuentra en el privilegio de la autotutela declarativa, que es “la proyección al campo de las garantías del privilegio de la decisión previa y ejecutoria que ostenta la administración en todas sus relaciones jurídicas, y que le permite imponer derechos y obligaciones a los particulares en tutela del interés público, sin necesidad de acudir a los jueces”136.

El Consejo de Estado ha considerado que:

Cuando la Administración es el beneficiario del contrato de seguro puede, en virtud de que está privilegiada de la decisión previa, reconocer mediante acto administrativo la existencia del siniestro y exigir al asegurador cumplir con su obligación indemnizatoria. Esa decisión, como todo acto administrativo, goza de las cualidades presuntas de legalidad en cuanto al derecho y de veracidad, en cuanto a los hechos. En virtud de dicho privilegio la Administración no tiene que acudir ante la Rama Judicial a solicitar que se declare la existencia de la obligación del asegurador. Por esto es que el numeral 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, la autoriza para reconocer la existencia del siniestro, mediante acto administrativo. Cuando la Administración reconoce la existencia del siniestro y le exige al asegurador el cumplimiento de su obligación de indemnizar le reclama administrativa y extrajudicialmente... El Estado beneficiario de una garantía no tiene que asistir ante el asegurador y requerirlo para que lo indemnice; ni tampoco tiene que asistir, obligatoriamente, ante el juez para que le reconozca su derecho a indemnización, porque la ley le dio competencia para reclamar, como ya se dijo, administrativa y extrajudicialmente, es decir mediante acto administrativo. Por ello es que la objeción de los aseguradores respecto a la reclamación del Estado, generalmente, se logra mediante el ejercicio de los recursos de vía gubernativa137. (Resaltado fuera de texto).

136

ESCOBAR GIL, Op. cit., 249. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 12 de julio de 2000. Consejera ponente: Dra. Maria Elena Giraldo Gómez. Radicación número: 20001-23-31-000-1999-0090-01 (16669). Bogotá : El consejo. 137

99

Es necesario analizar si el acto administrativo que configura el siniestro, presupone la declaración de incumplimiento por parte de la entidad estatal, pues éste es un punto controvertido. Si se admite que el acto administrativo que configura el siniestro para casos diferentes a caducidad, supone un juicio previo de la entidad estatal respecto del incumplimiento de las obligaciones del contratista, se tendría que ésta actuaría fuera de la órbita de competencia al declarar incumplimientos, facultad que no permite la Ley 80. Esta situación ha sido reconocida por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio 1997138:

…Frente a la nueva ley de contratación el poder exorbitante de declaración unilateral de incumplimiento desapareció como posibilidad autónoma, durante la vida del contrato o con posterioridad a su vencimiento, puesto que la administración no podrá declarar dicho incumplimiento sino como supuesto o apoyo para la declaratoria de caducidad del contrato. Desapareció así la posibilidad que traía el artículo 72 del Decreto 222 para hacer efectiva, como se dijo, la cláusula penal pecuniaria, cláusula que ya no figura dentro del nuevo estatuto como cláusula obligatoria, pero que sí podrá pactarse de común acuerdo entre las partes…

El Consejo de Estado consideró que la declaración del siniestro no implica que se haga lo mismo respecto del incumplimiento:

…No obstante lo dicho, cabe precisar que esa resolución de ocurrencia del riesgo no podrá considerarse como una declaración unilateral de incumplimiento del contratista, aunque aparentemente lleve implícita tal determinación, porque la administración carecía de ese poder exorbitante con ese alcance,...sólo posible a la sazón para imponer multas o declarar la caducidad por grave incumplimiento del contratista durante la vigencia del contrato o para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria luego de terminado éste. (Resaltado fuera de texto). En otros términos, esa resolución no tendrá valor ejecutivo contra éste. Tan cierto es esto que si la aseguradora, por alguna circunstancia, no paga el seguro o no se logra la efectividad del cobro por la vía ejecutiva, la 138

Sentencia de 18 de julio de 1997. En: LÓPEZ GÓMEZ, RESTREPO y ORTEGA, Op. cit., p. 57.

100

administración no podrá con base en la resolución que declaró la existencia del siniestro, ejecutar al contratista, sino que tendrá que demandarlo en acción de cumplimiento ante el juez del contrato…139 De esta forma el Consejo de Estado terminó con la discusión respecto a la competencia de la entidad estatal para declarar el incumplimiento del contrato, quedó claro para esta Corporación que la declaración del siniestro no tiene esta naturaleza y por lo tanto se puede hacer no sólo en los casos en que la entidad pública esté legitimada para declarar el incumplimiento (caducidad y multas según el Consejo de Estado) sino también en aquellos casos en que no lo esté, pues en sí no está declarando el incumplimiento del contrato y por lo tanto no está desconociendo la competencia fijada por la Ley 80.

Sin embargo, para las autoras del presente trabajo de grado, no existe coherencia en el razonamiento del Consejo de Estado, porque no se puede alegar que ha ocurrido el siniestro, sin hacer un juicio de valor sobre el incumplimiento del contratista, el cual es precisamente el riesgo asegurado.

La potestad de declarar el siniestro por acto administrativo apoyándose en el privilegio de la autotutela declarativa y en la ejecutividad de los actos administrativos que dicta la entidad estatal, no es absoluta, pues la Sección Tercera ha considerado que respecto de los perjuicios que adicionalmente se generen por el incumplimiento y que no estén cubiertos por la garantía o por la cláusula penal pecuniaria, no pueden ser declarados unilateralmente por la administración, sino que por el contrario se necesita un pronunciamiento judicial sobre ellos:

Cuando se declara la caducidad...la ley presume que se causaron perjuicios por el valor de la cláusula y hasta ese valor el acto de caducidad 139

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 10 de julio de 1997. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Expediente: 9286. Bogotá : El consejo.

101

prestará mérito ejecutivo; vale decir, en este campo, sólo hasta ese valor opera el poder exorbitante de la administración contratante en materia de perjuicios por incumplimiento. Porque si la administración estima que los perjuicios son superiores al valor de la aludida cláusula tendrá que exigirlos y demostrarlos ante el juez del contrato y no establecerlos en forma unilateral... No impide lo precedente que en la parte resolutiva de la resolución de caducidad por incumplimiento se ordene hacer efectiva la garantía de cumplimiento, pero sólo para el pago de la cláusula penal, de las multas que se hubieren decretado antes y del saldo que resultare a cargo del contratista en la liquidación del contrato. Saldo en el que no debe incluirse partida nueva sobre perjuicios, porque éstos no podrán fijarse sino por el juez del contrato140. (Resaltado fuera de texto). La actual tendencia jurisprudencial ha generado que en la práctica por haberse propiciado la necesidad del acto administrativo constitutivo de siniestro, las compañías de seguros estipulen expresamente que el riesgo amparado se hará efectivo con la firmeza del acto administrativo que declare la caducidad o el incumplimiento debidamente motivado. O si lo anterior no se encuentra expresado en el contrato de seguro, las aseguradoras nieguen el pago de la póliza aduciendo que no hay autorización expresa otorgada por la ley a la entidad estatal para calificar el incumplimiento141.

Con el propósito de fijar bases claras que permitan desarrollar los puntos posteriores referentes a la notificación, al procedimiento de reclamación y a las actitudes del asegurador frente a ella, se considerará que la forma de configuración del siniestro es a través de la declaración unilateral de la entidad estatal por medio de acto administrativo. Esta conclusión se hace con fundamento en las razones que se explicarán a continuación y no en el pronunciamiento del Consejo de Estado que considera que la declaración de siniestro no implica una forma unilateral de declarar el incumplimiento. Como se mencionó por las autoras esta declaración es necesaria, pues este suceso implica un juicio previo de valor acerca del acaecimiento del riesgo cubierto. Si bien la competencia para declarar 140

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 22 de noviembre de 1989, Op. cit 141 DÁVILA VINUEZA, Op. cit., p. 363.

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en forma unilateral el incumplimiento del contrato por parte de la entidad pública fue otorgada por la Ley 80 solamente para el caso de declarar caducidad, se considera que esta potestad es procedente en virtud del interés público comprometido en estos casos, mas no por razones de estricta legalidad, una interpretación exegética de la norma conllevaría a afirmar que sólo habría facultad de la entidad estatal para la declaración de siniestros cuando haya caducidad, la cual casi nunca se presenta, dejándose de este modo en entredicho la efectividad de las garantías porque en última instancia correspondería al juez declarar si hubo o no incumplimiento del contratista.

En efecto, no es adecuado someter a la administración al mismo procedimiento que a los particulares para reclamar ante el asegurador el pago de la indemnización. Es necesario que la administración obtenga de forma expedita la efectividad de la garantía por los intereses públicos que con ella se protegen, y la mejor forma para ello es a través de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, y que se hace efectivo de forma inmediata, a menos que el asegurador objete. De lo contrario se estaría frente a la posibilidad de parálisis de la actividad del Estado, pues se sujetaría la posibilidad de hacer efectivas las garantías a la decisión de un juez administrativo. De esta manera, si el fin de todo contrato estatal es el interés público, tiene justificación esta supremacía frente al interés privado que persiguen los particulares que negocian con la administración, de ahí que esté dotada de instrumentos que le permitan asegurar la realización de sus fines institucionales.

No sólo las razones de conveniencia llevan a las autoras a seguir la posición del Consejo de Estado, existen en verdad disposiciones que dilucidan la discusión, en efecto al artículo 68 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo dispone que prestarán mérito ejecutivo “las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación”. 103

No basta declarar el siniestro para hacer efectiva la indemnización frente a la aseguradora, si ésta no paga se requiere iniciar un proceso ejecutivo ante las instancias judiciales y no se podrá adelantar el trámite por jurisdicción coactiva el cual quedó derogado por el artículo 75 de la Ley 80 respecto a la ejecución de las garantías de contratos estatales, según la jurisprudencia del Consejo de Estado (la cual fue explicada en el punto 3.3.2 y cuyo salvamento de voto se expondrá en el capítulo 5º). Por último es necesario aclarar que esta potestad de la administración no es absoluta. El hecho de que la aseguradora y el contratista tengan la posibilidad de objetar el acto administrativo a través del recurso de reposición e incluso con la acción contractual, impide que el Estado al gozar de prerrogativas especiales por el interés público inmerso en las relaciones de las que él hace parte, establezca de forma arbitraria su voluntad. Por otra parte la manifestación hecha a través de acto administrativo envuelve una serie de formalidades y requisitos como la notificación, que se establecen como una garantía en favor de los administrados.

4.1.2 Notificación. El acto administrativo en el que se reconoce el siniestro debe ser debidamente notificado de lo contrario se entenderá que no produce efectos legales y no se podrá hacer exigible la obligación de la aseguradora con base en él, a menos que la parte interesada se dé por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales (artículo 48 Código Contencioso Administrativo). En efecto, el acto administrativo expedido por la entidad estatal reconociendo la ocurrencia del siniestro pone fin a una actuación administrativa y debe ser notificado en los términos del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo que reza:

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán de manera personal al interesado, o a su representante o apoderado.

104

Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito... ...Al hacer notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita”. (Es el caso del acto administrativo mencionado). Si la notificación no se puede hacer de manera personal al cabo de cinco días contados desde que se envía la citación, se procederá a realizarla por edicto que se fija en un lugar público del despacho por un término de diez días (artículo 45 Código Contencioso Administrativo).

El Consejo de Estado se ha manifestado en este sentido, considerando que inclusive aún cuando se notifique por edicto y se exprese que fue en razón a la imposibilidad de la notificación personal, aquella debe ser probada:

De conformidad con lo establecido en los artículos 44, 45 y 47 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos de carácter particular que pongan fin a una actuación administrativa, deben notificarse personalmente, o, en su defecto por edicto, al interesado; al hacer la notificación se le debe entregar copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita y, se le indicarán los recursos que legalmente proceden contra la correspondiente decisión, así como la autoridad ante quien deben interponerse y los plazos para hacerlo. La notificación realizada sin el lleno de los requisitos mencionados se considera inexistente y por lo tanto la decisión no produce efectos legales, a menos que el interesado se dé por enterado y la acepte o ejerza los recursos que contra ella resulten legalmente procedentes (artículo 48 Código Contencioso Administrativo) Observa la Sala que la Resolución No. 0055 del 28 de febrero de 1995, mediante la cual se declaró el siniestro y se ordenó hacer efectiva la póliza que garantizaba el buen manejo y correcta inversión del anticipo fue notificada a la compañía aseguradora por edicto, en cuyo encabezado se consigna que “no fue posible notificar personalmente el citado acto administrativo”. Sin embargo, no aportó la 105

entidad pública prueba alguna indicativa de que fuera imposible notificar personalmente a la aseguradora, como tampoco aportó la constancia de envío correspondiente a la citación efectuada por correo certificado a la mencionada compañía de seguros, con el fin de adelantar la diligencia de notificación personal de que trata el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, forzoso es concluir que las decisiones contenidas en las mencionadas resoluciones, no fueron notificadas debidamente y, en consecuencia, no producen efecto legal alguno en contra de SEGUROS CONDOR S.A., mientras no adquieran firmeza. Luego, se concluye que la entidad pública demandante no acreditó la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la citada compañía aseguradora y, por ende, el mandamiento de pago librado en su contra, debe ser revocado142. El doctor Antonio Pabón Santander143 considera que es pertinente notificar no sólo a la compañía de seguros, sino también al contratista, pues a él también le interesa conocer las razones por las que se consideran incumplidas las obligaciones que tiene a su cargo, con el fin de defenderse en el caso de que las imputaciones hechas no sean justas en razón a que el incumplimiento no sea responsabilidad de él. Es claro que en nuestro país no rige el sistema de responsabilidad objetiva, y mucho menos respecto a la que se deriva de los contratos, sino que por el contrario el incumplimiento debe ser por causas imputables al deudor.

4.1.3 Procedimiento de reclamación – diferencias con el régimen del Código de Comercio. En primer lugar es importante precisar que se parte de la base de que la configuración del siniestro se da a través del acto administrativo proferido por la entidad estatal, por las razones esbozadas con anterioridad.

En el caso de la póliza de seguros que garantiza contratos estatales, la administración formula la reclamación a la aseguradora para el pago, mediante un

142

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 13 de diciembre de 2001. Consejero ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez. Radicación No. 25000-23-26-000-1999-0578-01(20069). Bogotá : El consejo. 143 PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 56.

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acto administrativo unilateral que debe ser debidamente notificado, en el cual declara ocurrido el siniestro. Frente al mismo tanto la aseguradora como el contratista podrán interponer recurso de reposición e impugnarlo judicialmente. El acto administrativo es la prueba de la realización del riesgo y se convierte en un privilegio para la administración, ya que le basta su propia decisión fundamentada, que goza de la presunción de legalidad. Se adelanta así el debate en torno a un acto dictado con base en una potestad que dimana de la ley. Acto que una vez ejecutoriado prestará con la póliza correspondiente mérito ejecutivo contra la aseguradora, la que debe pagar el seguro en los términos convenidos144.

En la legislación comercial el procedimiento de reclamación es el siguiente: ocurrido el siniestro, el asegurador o beneficiario, según el artículo 1075 del Código de Comercio estarán obligados a dar noticia al asegurador, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer, término que podrá ampliarse, más no reducirse por las partes. Sin embargo, la reclamación del siniestro, puede ser presentada en cualquier momento, dentro de los términos de prescripción que fija el artículo 1081:

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes. La reclamación se hará por parte del asegurado allegando la documentación que acredite la ocurrencia del siniestro así como la cuantía de la pérdida (artículo 1077 Código de Comercio), a diferencia de lo que ocurre tratándose de la póliza de 144

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 3 de mayo de 2001. Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicación número: 25000-23-26-000-1993-8948-01(12724). Bogotá : El consejo.

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seguro que garantiza contratos estatales, en la cual el procedimiento de reclamación se hace a través de acto administrativo.

Por otra parte, el artículo 1080 del Código de Comercio modificado por el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, establece que el asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite su derecho ante el asegurador. Si la compañía de seguros se abstiene de pagar la indemnización transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o beneficiario le entregue a ésta la reclamación aparejada de los comprobantes exigidos y sin que sea objetada de manera seria y fundada, la póliza prestará merito ejecutivo y el asegurado o beneficiario tendrá que acudir ante el juez para que éste ordene hacer efectiva la indemnización, (artículo 1053 del Código de Comercio modificado por artículo 80 de la Ley 45 de 1990). Si la reclamación del asegurado es objetada en forma seria y fundada la póliza no presta mérito ejecutivo y la controversia debe ser resuelta por el juez ordinario.

En el siguiente punto será explicado con más detalle lo concerniente a la oposición por parte de la compañía de seguros, aspecto que se encuentra ligado con el procedimiento de reclamación.

4.1.4 Actitudes del asegurador frente a la reclamación de la entidad estatal. Si el asegurador está de acuerdo con la existencia del siniestro paga la indemnización. Respecto al pago, la Ley 80 faculta al deudor (aseguradora) a pagarla en dinero o a continuar con la ejecución del contrato. Sobre las discusiones de la eventual potestad de la entidad estatal de exigir a la aseguradora la ejecución del contrato o no, se hizo referencia en el capítulo 2º.

La aseguradora puede:

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• Guardar silencio frente al acto administrativo que expidió la entidad estatal. Frente a lo cual por no interponerse el recurso por escrito y oportunamente (es decir en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso) el acto queda en firme, en concordancia con el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo y puede la entidad estatal iniciar un proceso ejecutivo si la aseguradora se niega a pagar. • Interponer recursos. Como se expuso anteriormente, el procedimiento de reclamación ante la aseguradora por parte de la entidad estatal se hace a través de un acto administrativo, el cual sin duda alguna es de aquellos que se profieren con motivo o con ocasión de la actividad contractual, los cuales son susceptibles únicamente de recurso de reposición para que se aclare, modifique o revoque la decisión de la entidad pública, según lo previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993. Dicho recurso se concede en efecto suspensivo (artículo 55 Código Contencioso Administrativo).

Adicionalmente, la aseguradora tiene la posibilidad de ejercer la acción contractual en contra del acto sin necesidad de agotar la vía gubernativa (pues el recurso de reposición es facultativo)145, o si se interpuso éste, puede ejercerla una vez sea decidido en su contra total o parcialmente o cuando no sea resuelto o no se haya notificado decisión expresa sobre él transcurrido un plazo de dos meses contado a partir de su interposición, caso en el cual se entenderá que la decisión es negativa (artículo 60 Código Contencioso Administrativo). No deben ejercerse las acciones de nulidad y la de nulidad y restablecimiento en la medida en que éstas sólo se interponen respecto de los 145

“El recurso de reposición no es obligatorio (artículo 50 y 51 Código Contencioso Administrativo), significa que su utilización es meramente discrecional por parte de la persona interesada. Su no uso no implica defecto alguno en la vía gubernativa; es más, en estos casos no sería indispensable su interposición para agotarla.” Tomado de: SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Acto administrativo : procedimiento, eficacia y validez. 2 ed. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 1994. p. 213.

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actos previos al contrato según lo previsto en el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 y el acto que reconoce la ocurrencia del siniestro en la garantía única de cumplimiento no es uno de esta clase, sino que se profiere durante la vigencia del contrato o con posterioridad a éste. Sin embargo, es importante aclarar que en el caso de que el siniestro se refiera a la renuencia de celebrar el contrato por parte de la persona a quien se adjudica, el acto proferido en el que se declara la ocurrencia del siniestro que cubre la garantía de seriedad de la oferta es previo a la celebración del contrato, pues “en sentido puramente gramatical y lógico sólo cabe hablar de actos de la actividad contractual después de la celebración del contrato y éste, en la Ley 80 de 1993, sólo nace a la vida jurídica con posterioridad a la notificación de la adjudicación y cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (artículo 41 Ley 80)”146. De esta forma el acto administrativo en el que se declara el siniestro por falta de seriedad de la oferta es previo a la celebración del contrato y por lo tanto debe ser objeto de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento, si el asegurador no está de acuerdo con él.

Si el recurso o la demanda son fallados a favor del asegurador, éste se exonera de pagar. Por el contrario si la decisión del recurso es en contra de la aseguradora, el acto administrativo que declaró el siniestro estará en firme y se podrá iniciar el proceso ejecutivo por parte de la entidad estatal si el asegurador se niega a pagar. La ejecución puede comenzarse aún cuando exista una demanda en contra del acto ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues ésta no suspende la eficacia del mismo en virtud de la presunción de legalidad y no se requiere que haya sido decidida para la

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Sentencia del 18 de septiembre de 1997, Sección Tercera, expediente No.9118. Citada En: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 20 de septiembre de 2001. Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicación No. 11001-03-26-000-1994-9807-01(9807). Bogotá: El consejo.

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firmeza del acto administrativo, como lo establece el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo. Solamente en el caso en que se solicite de manera expresa en la demanda de nulidad del acto la suspensión provisional del mismo cuando su ilegalidad sea manifiesta y se pruebe en forma sumaria un perjuicio (artículo 152 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo), no sería procedente iniciar un proceso ejecutivo con base en él en la medida en que sus efectos están suspendidos. Vale la pena aclarar que es viable iniciar el proceso ejecutivo aún cuando se esté debatiendo el acto que declara el siniestro ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin embargo para las autoras no es posible fallar en el juicio ejecutivo sin que se haya decidido sobre la legalidad del acto, aspecto que será analizado en el punto 4.2.2 del presente trabajo de grado.

Los artículos 62 y 64 enseñan lo siguiente sobre la firmeza y el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos: Artículo 62. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso; 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido; 3. Cuando no se interpongan recursos; o cuando se renuncie expresamente a ellos; 4. Cuando hay lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos. Artículo 64. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por si mismos, para que la Administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados. La ejecutividad está dada por la firmeza del acto, que se presenta en los casos establecidos por el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y que implica la efectividad por sí mismo sin intervención del poder judicial. La ejecutoriedad es la posibilidad que tiene la administración de desplegar una 111

serie de actuaciones administrativas posteriores al momento en que el acto queda en firme, incluyendo la coacción cuando el administrado se oponga a cumplirlo, con el fin de que se dé una verdadera eficacia del acto administrativo.

Se presenta así una diferencia radical frente al régimen comercial de los seguros, en éste se le permite al asegurador objetar en forma seria y fundada la cuantía o la ocurrencia del siniestro dentro de los treinta días siguientes a la presentación de dicha reclamación (artículo 1053 numeral 3º Código de Comercio), objeción que puede ser formulada con una simple manifestación escrita sin necesidad de recurrir a otros mecanismos.

En el caso que la compañía de seguros objete la declaración del siniestro de manera seria y fundada, la póliza no presta mérito ejecutivo, sino que la controversia tiene que ser decidida por un juez ordinario. Claro está que el demandante en primera instancia puede iniciar un proceso ejecutivo si considera que la objeción fue infundada, caso en el cual debe adjuntar copia del escrito en el que el asegurador objetó la reclamación y será el juez de la ejecución el que decide si libra mandamiento de pago o si por el contrario el competente es el juez ordinario, en la medida en que no existe una obligación clara, expresa y exigible147.

4.2 PROCESO EJECUTIVO

El proceso ejecutivo tiene como objetivo por parte del demandante, la exigencia de una obligación clara expresa y exigible a su favor, la cual el deudor no ha querido pagar por fuera de las instancias judiciales. Este proceso parte de la existencia cierta de un derecho a favor de quien demanda, a diferencia de los procesos declarativos en los que el derecho reclamado está en discusión. En relación a los 147

OSSA G, Teoría General del Seguro: El contrato, Op. cit., p. 278 - 279.

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seguros de cumplimiento que garantizan contratos estatales, el demandante es la entidad pública, quien exige ante un juez el cumplimiento de las obligaciones por parte del asegurador, quien se comprometió en el contrato de seguro celebrado con el contratista a cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento de éste. Así la entidad ante la renuencia del contratista a cumplir sus obligaciones, decide ejecutar a la aseguradora directamente, solicitando el pago de las obligaciones incumplidas a cargo del contratista (suma de dinero o ejecución del contrato), más los perjuicios decretados judicialmente en la proporción que no haya sido cubierta por el pago anterior de multas o de la cláusula penal pecuniaria, así como la cancelación de éstas en el evento de que no hayan sido pagadas. 4.2.1 Requisitos. • Conformación del título ejecutivo complejo, exigibilidad de la obligación. El título ejecutivo es la base y fundamento para iniciar un proceso ejecutivo, sin él no se cumple el requisito principal para entablar un proceso de esta clase que es la certeza del derecho exigido, la cual se verifica con la existencia de este documento.

El Código de Procedimiento Civil en el artículo 488, establece que el título ejecutivo se configura en un documento que contiene una obligación, clara, expresa y exigible, que proviene del deudor o de su causante que constituya plena prueba en contra de él. También se contemplan como título ejecutivo las sentencias de condena proferidas por juez o tribunal de cualquier jurisdicción y las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben la liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de justicia, en las que consten obligaciones claras, expresas, y exigibles.

Frente a estas calificaciones, por obligación expresa debe entenderse aquella que aparece manifiesta de la redacción misma del título, no se necesita de 113

razonamientos lógicos o jurídicos, para deducir su existencia. La obligación es clara cuando es fácilmente inteligible y se entiende en un solo sentido. Por último es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición.

Definición de título ejecutivo complejo. Es aquel que consta en varios documentos que deben ser presentados en su totalidad para poder iniciar un proceso ejecutivo, de lo contrario no habrá constancia cierta acerca de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible en contra del deudor.

En el caso de la ejecución por parte de la entidad estatal contratante a la compañía de seguros garante del cumplimiento de las obligaciones del contratista, se requiere un título ejecutivo complejo, el cual está conformado por una serie de documentos. En efecto, cuando el Estado reconoce en acto administrativo la existencia del siniestro exigiéndole al asegurador la indemnización, y dicho acto está en firme, se hace exigible la obligación a cargo de la compañía de seguros, la cual se prueba no sólo con el acto administrativo, sino también en forma concurrente con la existencia de otros documentos. Así el título ejecutivo se conforma por: -

El contrato estatal que es fuente de ese crédito (artículo 75 de la Ley 80 de 1993).

-

El acto administrativo o su primera copia auténtica que, en primer término, reconoce la existencia del siniestro y que, en segundo término, exige al asegurador el pago de la indemnización (artículo 68 del Código Contencioso Administrativo).

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-

El documento en el cual conste que ese acto administrativo está en firme, con el cual se comprueba el carácter ejecutivo del mismo (artículo 64 del Código Contencioso Administrativo).

-

La garantía otorgada por el contratista estatal en la cual traslada los riesgos al asegurador, para el pago de la indemnización a la administración en el evento condicional del incumplimiento del deudor (artículo 25 numeral 19 de la Ley 80 de 1993)148.

En cuanto al tema del título ejecutivo que se presenta en proceso judicial en contra del asegurador, vale la pena hacer dos precisiones respecto a documentos en los que se ha expresado duda acerca de su integración al título:

La primera precisión hace referencia al acta final de liquidación del contrato, la cual no es parte integrante del título según la posición expuesta por el Consejo de Estado en los últimos años de la siguiente manera:

A juicio de esta Corporación, los documentos allegados al proceso conforman un título ejecutivo complejo que prestan mérito ejecutivo como quiera que en ellos consta una obligación clara, expresa y actualmente exigible y, por lo tanto, no son de recibo los argumentos presentados por la parte ejecutada, toda vez que el acta de liquidación final del contrato no es un documento que deba obrar en el proceso para integrar el título; basta que exista claridad sobre el monto de la obligación y los documentos que la hacen expresa y exigible, para que sea procedente la ejecución de garantías de un contrato estatal149. Sin embargo esta no ha sido la posición unánime, pues el Consejo de Estado en providencia de 1989, expresó la necesidad de determinar en el acta de liquidación

148

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 12 de septiembre de 2002. Consejero ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Radicación No. 25000-23-26-000-1997-4430-01 (18971). Bogotá : El consejo. 149 Ibid.

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el monto de las obligaciones que al asegurador le corresponden. La siguiente fue la posición planteada: Para la Sala la resolución de caducidad, así sea por incumplimiento, no permite en todos los casos la exigibilidad de dicha garantía en los términos convenidos en el contrato. Esta sólo será exigible contra el contratista y su garante... luego de la liquidación del contrato y cuando de ella resultaren obligaciones económicas a su cargo... 150. La segunda precisión se refiere a la necesidad de una orden expresa de hacer efectiva la garantía por parte de la entidad estatal, la cual tampoco es necesaria según lo ha manifestado el Consejo de Estado: El argumento expuesto por el apelante, según el cual, al no imponerse expresamente en la parte resolutiva de las resoluciones en estudio una prestación a cargo del demandado, éstas no constituyen título ejecutivo, no es de recibo, toda vez que no se requiere la orden de hacer efectiva la póliza de cumplimiento, sino, únicamente la notificación de las resoluciones que declaran la ocurrencia del siniestro. Del examen integral de los distintos documentos allegados por la ejecutante para acreditar la existencia del título de recaudo, claramente permite deducir la obligación a cargo de la compañía aseguradora, sin que en la parte resolutiva de aquellos actos se haga necesario ordenar expresamente que deberá hacer efectiva la garantía del contrato151. Respecto a este tema, es necesario entender que en el caso en que a partir de los documentos que el Consejo de Estado considera hacen parte del título ejecutivo, no se pruebe la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, será necesario adjuntar pruebas adicionales. En efecto, en muchas ocasiones el monto asegurado establecido en la póliza está por encima del verdadero perjuicio que sufre la entidad estatal o por debajo de éste, razón por la cual no se puede estar a lo que en ella se expresa, y lo establecido en el contrato respecto al valor de las

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COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 22 de noviembre de 1989, Op. cit. 151 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 30 de agosto de 2001. Consejero ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Radicación No. 25000-23-26-000-1999-2719-01(19024). Bogotá : El consejo.

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obligaciones es susceptible de variaciones en el transcurso del mismo por lo que no siempre son completamente confiables las cuantías determinadas en él. Por otra parte si se piden perjuicios adicionales a los establecidos en la póliza es necesario acudir ante el juez para que los declare y los imponga no siendo suficiente la simple manifestación en el acto administrativo.

Es necesario para demandar ejecutivamente el cumplimiento de la obligación, en primer lugar que el acto administrativo que declare el siniestro esté en firme y en segundo lugar que si se inició un proceso en contra de su legalidad no se haya pedido la medida cautelar de suspensión provisional del acto, la cual impide que éste produzca efectos, entre ellos el exigir la obligación a la aseguradora.

4.2.2 Procedimiento del juicio ejecutivo de obligaciones derivadas de contratos estatales. Independientemente de cual sea la jurisdicción competente para conocer de la ejecución de la póliza de seguro que garantiza contratos estatales, el procedimiento a seguir es el de el ejecutivo singular de mayor cuantía previsto en el Código de Procedimiento Civil (artículo 497 y siguientes). En efecto, si la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para conocer de este conflicto por considerar que éste es derivado del contrato estatal, será pertinente el proceso ejecutivo de mayor cuantía por lo previsto en el último inciso del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 y si se considera que el conocimiento de esta ejecución le corresponde a la jurisdicción ordinaria por ser el contrato de seguro un contrato de derecho privado, es evidente que el procedimiento a seguir es el establecido en el Código de Procedimiento Civil, que es necesariamente el ejecutivo de mayor cuantía pues aún cuando las pretensiones fueran de mínima cuantía, lo cual no es normal en la contratación pública, el procedimiento pertinente no sería éste porque fue derogado en forma expresa por la Ley 794 de 2002 y se tramitará de ahora en adelante, por el ejecutivo de mayor y menor cuantía.

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Es importante tratar en este acápite relativo al procedimiento, la conformación de las partes en el proceso ejecutivo en contra de las compañías de seguros que expiden pólizas que garantizan contratos estatales. Se han presentado argumentos a favor del litisconsorcio necesario entre el contratista y la aseguradora, pero se ha llegado a la conclusión, que para las autoras es certera, de que no existe en esta clase de procesos un litisconsorcio necesario porque la situación jurídica que se discute no necesita para ser resuelta que estén presentes la compañía de seguros y el contratista, sino que por el contrario la ejecución se puede hacer frente a cualquiera de los dos. Claro está que se puede dar un litisconsorcio facultativo dentro del proceso, en el cual también se decide sobre el monto por el que el asegurador repite contra el tomador en razón al incumplimiento imputable del contrato estatal.

Esta fue la posición expuesta por el Consejo de Estado sobre el tema:

Por consiguiente, la exigencia de la obligación que en el sub judice se controvierte, bien puede ser deducida a través de una relación jurídico procesal entablada únicamente entre la entidad estatal que figura como beneficiaria de tales garantías y la compañía aseguradora, sin que en dicha relación en modo alguno sea necesario o ineludible la participación del tomador de tales pólizas, por cuanto, para el caso, al titular de tal acreencia le basta con exigir su pago a la aseguradora; toda vez que, si bien a ésta última le puede asistir alguna acción en contra del tomador de las pólizas, esa otra relación sustancial bien puede ser resulta en proceso diferente a éste, y acaso en el mismo pero bajo la figura del litisconsorcio simplemente facultativo, mas no necesario, dado que se trata de una pluralidad de partes y relaciones cuyas controversias bien pueden ser resueltas en procesos separados y mediante providencias igualmente distintas, dado que la causa y fundamento de ellas es diferente152. Por último, es necesario analizar la existencia de una posible prejudicialidad, respecto al cobro ejecutivo, existiendo un proceso entablado a través de acción 152

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 23 de noviembre de 2000. Consejero ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Radicación número: 14601. Bogotá : El consejo.

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contractual (en la garantía única de cumplimiento) o de nulidad o nulidad y restablecimiento (en el caso de la garantía de seriedad de la oferta) contra el acto administrativo que declare el siniestro.

Frente a lo anterior se han planteado tres posturas diferentes por parte del Consejo de Estado:

En providencia del 23 de noviembre de 2000 se consideró que existía el fenómeno de la prejudicialidad, en cuanto es necesario para proferir sentencia en el proceso ejecutivo que se haya decidido sobre la eficacia y validez del acto.

…Sin embargo, cabe recordar, que cuando la decisión que debe tomarse en un determinado proceso, depende a su vez de la que debe proferirse en otro diferente, se presenta el fenómeno de la prejudicialidad, en virtud del cual, la adopción de aquella primera decisión se suspende hasta tanto se resuelva ese otro aspecto que tiene incidencia directa sobre el fallo que se debe dictar en aquél, fenómeno procesal éste factible aún en los procesos ejecutivos, cuando quiera que en un proceso contencioso administrativo distinto, se demande la legalidad del acto administrativo constitutivo del título de recaudo con base en el cual se promueve el respectivo proceso ejecutivo…153. (Resaltado fuera de texto). A pesar de lo anterior, en sentencia de 30 de enero de 2003, el Consejo de Estado consideró que no había lugar a prejudicialidad por lo siguiente:

Analizados los diferentes aspectos del asunto, la Sala estima que la decisión apelada no fue acertada, ya que si bien con anterioridad a la aplicación de la Ley 80 de 1993, de una parte, la jurisdicción ordinaria era la que conocía, entre otros procesos, de los de la ejecución de las acreencias contractuales de los particulares respecto de los contratos estatales, por regla general, y, de otra, la jurisdicción coactiva era la que tenía competencia para la ejecución de acreencias estatales, también por lo general, esta división del conocimiento judicial desapareció con el advenimiento de dicha ley porque, por regla general, la jurisdicción de lo 153

Ibid.

119

contencioso administrativa es juez del acto administrativo y del contrato estatal, estos que a su vez son documentos que integran, con otros, el título ejecutivo contractual estatal. Por ello, cuando el ejecutado en otro proceso, el ordinario, había demandado con anterioridad ante la justicia contencioso administrativa la nulidad del acto o contrato - que integraban con otros documentos el título ejecutivo - le correspondía pedir en el proceso ejecutivo, antes de que se dictara sentencia, la suspensión del juicio por prejudicialidad contencioso administrativa (artículo 170 Código de Procedimiento Civil). Y esto era así, debido a que en el proceso de ejecución que lo adelantaba la justicia ordinaria no se podían invocar como excepciones la nulidad del acto o contrato, porque dicha jurisdicción carecía de competencia, por lo general, para pronunciarse sobre esos medios exceptivos. Obsérvese que el mencionado artículo dispone: "Artículo 170.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo. 1º, mod. 88. El Juez decretará la suspensión del proceso. (...) 2º. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley. No obstante el proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o autenticidad del título ejecutivo si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción. ( )". (Resaltado fuera de texto). Es por lo mismo que la jurisdicción ordinaria en los procesos de ejecución no conocía de las excepciones de validez del "acto administrativo o del contrato" del Estado, salvo que tratándose de éste último tuviera la naturaleza jurídica de privado de la administración y no contuviera cláusula de caducidad. Pero esta división del conocimiento judicial, como se dijo, desapareció con la expedición y vigencia de la Ley 80 de 1993, ya que la jurisdicción de lo contencioso administrativa es juez del acto administrativo y del contrato estatal, elementos constitutivos del título ejecutivo contractual estatal (artículo 75). De lo expuesto, resulta claro que si la legalidad de los actos administrativos contractuales que contienen créditos o deudas pueden ser controvertidos, en el plazo legal, por vía de acción ante esta jurisdicción, por regla general, 120

también lo es que en el proceso ejecutivo, el ejecutado puede proponer como excepción esa invalidez, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. La Sala observa, en lo particular, que aún en el evento en que por vía ordinaria se demande la nulidad del acto administrativo que junto con el contrato y la póliza de cumplimiento conforman título ejecutivo, no es situación que de lugar al fenómeno de la prejudicialidad pues, como ya se anotó, la misma ley establece que el proceso ejecutivo no se suspenderá cuando exista "un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción (inciso 2º, numeral 2º artículo 170 Código de Procedimiento Civil)154. Sin embargo, respecto a esta postura se presentó un salvamento de voto, al cual se adhieren las autoras, porque si bien es cierto lo dicho en la sentencia del 30 de enero de 2003 en cuanto es posible continuar el proceso ejecutivo cuando se presente una situación que invalide el título ejecutivo y que pueda ser alegada como excepción en la medida en que la Ley 80 unificó el juez de ejecución y cognición, también es verdad que en el caso en que el título ejecutivo tenga como base un acto administrativo el cual goza según un sector de la jurisprudencia, de la naturaleza de una providencia, no es posible excepcionar su nulidad pues para esto se tiene la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho

en

concordancia

con

el

artículo

85

del

Código

Contencioso

Administrativo, proceso distinto del cual depende el resultado del ejecutivo, presentándose el fenómeno de prejudicialidad. Respecto a este tema los doctores Mutis Vanegas y Quintero Múnera155 consideran que es posible enervar el procedimiento ejecutivo, al menos transitoriamente, teniendo en cuenta el fundamento del artículo 140 del Código Contencioso Administrativo al consagrar la caución, como la autorización para no pagar el crédito exigible a favor del Estado hasta que el juez no se pronuncie de manera definitiva sobre el acto.

154

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 30 de enero de 2003. Consejero ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Expediente: 21620. Bogotá : El consejo. 155 MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 247 - 248.

121

Al considerarse por la jurisprudencia el acto administrativo como una providencia, las únicas excepciones que pueden ser interpuestas y resueltas en el proceso ejecutivo son las contenidas en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil las cuales son: pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º (cuando es indebida la representación de las partes) y 9º (cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas que deban ser citadas como partes...) del artículo 140.

El salvamento de voto expone las siguientes razones: Nosotros en cambio, pensamos que no es posible, en el estado actual de nuestra legislación procesal, que el ejecutado proponga la excepción de ilegalidad (o de nulidad, como dice el fallo), del acto administrativo, en el proceso de ejecución que busca su cumplimiento, como tampoco es posible que el juez decrete, de oficio, dicha excepción. Incluso la propia providencia, de la cual nos separamos incurre en una impropiedad, que va más allá de los términos, al confundir la "excepción de nulidad" a la cual se refiere el Código de Procedimiento Civil, con la "excepción de ilegalidad" que atañe exclusivamente a los actos administrativos unilaterales y cuya consagración se ha encontrado siempre en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, y cuyo texto prescribe: "Artículo 12. Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución y a las leyes ni a la doctrina legal más probable". (Las expresiones en negrilla fueron declaradas inexequibles por sentencia C-037-00 con ponencia de el doctor Vladimiro Naranjo Mesa). ...Estimamos que el particular tiene a su disposición la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para cuestionar la legalidad del acto administrativo que lo lesiona, lo cual le impide, si no lo ha hecho, proponer posteriormente, la excepción de ilegalidad en el proceso de ejecución; por ello, es aplicable, en su integridad, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, como en otras oportunidades lo ha reiterado la Sala 122

(Alier Eduardo Hernández E. Auto de 12 de agosto de 1999); dicha norma, en el inciso 2° dispone: "Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7° y 9° del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. Cuando la ejecución se adelante como lo dispone el inciso primero del artículo 335, no podrán proponerse excepciones previas". La Sala ha entendido, en antecedentes recientes, que el vocablo "providencia" inserto en la norma transcrita, abarca no solamente las judiciales, como lo restringe este fallo, sino también los actos administrativos que tienen una vía de discusión y control, en el procedimiento gubernativo, y mecanismos de impugnación ante los organismos jurisdiccionales...(Resaltado fuera de texto). ...Por todas estas razones, sigue manteniendo vigencia, para estos casos, el artículo 170, numeral 2° del Código de procedimiento Civil, según el cual, el Juez decretara la suspensión del proceso: "2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley" No resulta procedente alegar la excepción de ilegalidad, tal y como lo dispone el inciso 2° del mismo artículo porque el ejecutado tiene la carga de impugnar, por vía de acción, la legalidad del acto mediante el instrumento procesal consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. La situación varía en tratándose de contratos del Estado, los cuales merecen, en el fallo, idéntico tratamiento que el de los actos administrativos y, por consiguiente, con razones también idénticas. Es que la Ley 80 de 1993, de manera expresa, en el artículo 45, así como el inciso 3° del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, autorizaron al juez para declarar la nulidad absoluta del contrato a condición de que la causal estuviese plenamente probada y que las partes del contrato concurrieran al proceso de que se tratara. Con esta base legal, 123

no hay duda que, concurriendo tales condiciones, puede el juez administrativo, de oficio, declarar la nulidad absoluta del contrato, sin importar el proceso de que se trate. (Expediente No. S-025 de 6 de septiembre de 1999. Sala Plena y expediente No. 12387 de octubre 7 de 1999. Sección Tercera). De modo que las dos situaciones son bien diferentes y merecen, por lo mismo, un tratamiento diverso156.

Respecto de la posición anterior que considera al acto administrativo como providencia, se ha esbozado por el Consejo de Estado157, la siguiente postura en contrario:

De conformidad con el numeral segundo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, las providencias a las que él se refiere son de carácter jurisdiccional, puesto que así cabe deducirlo de las que encabezan la enumeración que se hace de las mismas: sentencias y laudos de condena, de suerte que cuando se refiere a “otra providencia que conlleve a ejecución”, está aludiendo a las judiciales distintas de las anteriores, que efectivamente las hay, como son los autos interlocutorios en los cuales pueden hacerse condenas pecuniarias. Además pertenecen a una norma que regula ante todo una actividad judicial y que sólo en forma subsidiaria y en lo que sea compatible con éstas se aplica a las actuaciones administrativas. En el presente caso, la base del mandamiento de pago está constituida por actos administrativos, como son los “fallos”… y que no por llamarse fallos pueden perder su fuerza ejecutoria por diversas razones, entre las cuales, lo que la prescripción es respecto de las providencias judiciales, en cuanto a los actos administrativos en una de dichas razones, las que de suyo no tienen cabida en el listado de excepciones que contiene la norma procesal en estudio. Respecto de la ejecución de los actos administrativos y como resultado de ésta característica, existe la excepción específica consagrada en el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, la pérdida de ejecutoriedad, de modo que si los actos administrativos se tratan como providencias 156

Ibid. Salvamento de voto Dr. Ricardo Hoyos Duque. COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, 18 de junio de 1998. Consejo ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Radicación: 4640. Bogotá: El consejo. 157

124

judiciales a efectos de aplicar en numeral segundo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y por lo tanto sujetos a la taxatividad de las excepciones en él señaladas habría que asumir en tales casos como inaplicables a ellos la excepción especial del Código Contenciosos Administrativo…es decir, que si lo que se pretende controvertir es la exigibilidad de la obligación por hechos posteriores a la existencia del título, sólo pueden alegarse las excepciones a que se refiere el citado numeral segundo del artículo 509. Pero en lo que no atañe a dicha exigibilidad se puede discutir la existencia del título como tal a través de la proposición de una excepción de mérito. Una primera conclusión, entonces, es la de que frente a mandamientos de pago que tengan como causa un acto administrativo, caben tanto las excepciones previstas en el numeral segundo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, con el alcance que se precisó anteriormente, así como cualquiera otra que tenga el mérito de desvirtuar la fuerza ejecutoria del acto o la obligación que se pretenda derivar de él.

125

5. ANÁLISIS RESPECTO A LA JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LAS GARANTIAS DE CONTRATOS ESTATALES

Bajo el imperio del Decreto 222 de 1983 el problema referente a la jurisdicción competente para conocer de la ejecución de las garantías de contratos estatales y de las demás controversias que se derivaban de ellas no suscitó mayor problema en la medida en que se establecía de manera expresa que estas garantías eran parte integrante del contrato estatal, por lo que su ejecución se hacía a través del procedimiento de jurisdicción coactiva y la solución de los demás conflictos se lograba a través de la jurisdicción contencioso administrativa. El conflicto sobre el tema se presentó con la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual no consagró expresamente que las pólizas de seguros fueran parte integrante del contrato estatal, dando lugar a la discusión referente a la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de ellas, sobre este aspecto el artículo 75 de la Ley 80 referente a las controversias contractuales no mencionó nada en forma expresa.

Por lo expresado anteriormente, es necesario buscar luces sobre este tema. De esta forma en este capítulo se hará una exposición de las posturas planteadas acerca de la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de las garantías de contratos estatales, para poder así plantear en los capítulos siguientes de conclusiones y recomendaciones una solución al conflicto planteado, teniendo en cuenta el análisis legal de las normas pertinentes y la efectividad de cada una de las posturas mencionadas para lograr una respuesta eficiente por parte de la justicia frente al demandante quien pretende encontrar en los jueces una solución efectiva en el evento de un incumplimiento contractual y en los demás conflictos derivados del contrato. 126

La exposición de este tema se realizará en el siguiente orden: en primer lugar se hará referencia a la jurisdicción competente para conocer de la ejecución de la póliza de seguro, en segundo lugar se presentará lo concerniente a las demás controversias que pueden suscitarse con ocasión del seguro que garantiza el contrato estatal y en tercer lugar se establecerá si las posiciones planteadas son válidas respecto de la garantía bancaria, o si ésta por el contrario tiene especificidades que deben ser tenidas en cuenta.

5.1 EJECUCIÓN DE ASEGURADORA

LA

PÓLIZA

5.1.1 Análisis jurisprudencial.

DE

SEGURO

ANTE

LA

ENTIDAD

A continuación se expondrán las posiciones

presentadas por el Consejo de Estado respecto de la jurisdicción competente para conocer de la ejecución de la póliza de seguro que garantiza los contratos estatales. Han sido tres las posturas planteadas, la primera y predominante ha sido la competencia por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, la segunda referente a la jurisdicción ordinaria y la tercera posición, la cual es minoritaria corresponde a la jurisdicción coactiva.

Así, después de esbozar los fundamentos centrales de cada una de las posiciones presentadas por el Consejo de Estado, se expondrá el análisis final respecto a la postura que las autoras del presente trabajo de grado consideran más certera.

Posición a favor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Esta posición como se dijo antes ha sido la más reiterada en la jurisprudencia del Consejo de Estado y se ha centrado fundamentalmente en que la ejecución de la póliza es una controversia derivada de la ejecución o cumplimiento de los contratos estatales, razón por la cual se debe tramitar según los parámetros del artículo 75 de la Ley 80 a través de la jurisdicción contencioso administrativa, que es la única

127

competente para conocer de todas los conflictos que se deriven del contrato estatal incluyendo los que tengan origen en el contrato de seguro que lo garantiza.

Son muchas las sentencias sobre el tema, pero los argumentos centrales en todas ellas son los siguientes: •

Corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer del proceso ejecutivo derivado de la póliza otorgada por el contratista para garantizar el cumplimiento de un contrato estatal, como se trata en el presente caso, por las siguientes razones: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 25, numeral 19, en concordancia con lo reglado en el artículo 41, inciso segundo de la Ley 80 de 1993, para efectos de ejecutar un contrato estatal, por regla general se requiere que el contratista preste una garantía única que ampare el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el mismo158.

Esta razón se basa en la naturaleza especial de la garantía en la medida en que protege el patrimonio e interés público y es un requisito para la ejecución del contrato.

•

...de la norma transcrita (artículo 75 de la Ley 80) claramente se infiere que la Ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata en este último caso de proceso de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial. Observa que la Ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de la ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de

158

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 12 de septiembre de 2002, Op. cit.

128

continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, sí es una tendencia legislativa...159

El argumento central se basa en el criterio de unificar el juez de conocimiento del contrato con el juez de ejecución de éste, objetivo de la Ley 80 a través del artículo 75, norma que fue criticada, porque no se entendía que a una jurisdicción que tradicionalmente había sido de cognición se le otorgaran facultades de ejecución. La ejecución de la garantía frente a la aseguradora se puede entender como parte de la ejecución del contrato estatal. •

La póliza de seguro que toma un contratista con una compañía aseguradora en beneficio de una entidad pública, tiene como fuente el contrato estatal que previamente han celebrado las partes, como quiera que aquélla tiene el propósito exclusivo de garantizar el cumplimiento de dicho contrato160, de esta forma “para determinar si ante esta jurisdicción puede la Administración ejecutar el crédito contenido en el acto administrativo que reconoció la existencia del siniestro, es necesario que la póliza que se hizo efectiva por Bogotá garantice un contrato estatal de los asignados por la ley al conocimiento de esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”161. “Por lo tanto, cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del siniestro de estabilidad de obra o de otros de carácter contractual en contra del asegurador puede concluirse que el crédito a favor de la Administración si tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contratista estatal”162. (Resaltado fuera de texto).

159

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 29 de noviembre de 1994, Consejero ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano, Op. cit. 160 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 12 de septiembre de 2002, Op. cit. 161 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 12 de octubre de 2000. Op. cit. 162 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 12 de septiembre 2002, Op. cit.

129

…No obstante su autonomía, el contrato estatal constituye la razón principal que da origen al contrato de seguro y se une de tal modo que su cumplimiento y ejecución dependen del primero…163. Este punto a favor de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se fundamenta en que la póliza y consecuentemente las obligaciones derivadas de ésta, así como el título ejecutivo tienen como fuente y origen, el contrato estatal. Nótese que en este argumento prima el hecho de considerar que el contrato tiene fuente en el contrato estatal a pesar de la autonomía que el Consejo de Estado le reconoce, cuestión que se ve relegada en pro de la importante naturaleza que ostenta el beneficiario.

La más reciente providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sigue sosteniendo esta argumentación:

De la normatividad anterior, para la Sala se evidencia que la existencia del incumplimiento del contrato estatal por parte del contratista hace surgir la obligación en contra del asegurador de las garantías contractuales y puede concluirse que el crédito a favor de la administración sí tiene su fuente en el contrato estatal y se deriva de él como lo exige el artículo 75 ibídem ... ...Teniendo en cuenta que el contrato del cual deriva el título ejecutivo es un contrato estatal, y de otro, que la Ley 80 de 1993 dispuso que a la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde conocer de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, sí existe jurisdicción para conocer del asunto. ...De otra parte, la Sala considera pertinente aclarar que la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la materia que se estudia es la de estimar que esta jurisdicción (contencioso administrativa) es la que conoce de esas ejecuciones164.

163

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 24 de agosto de 2000, Op. cit. 164 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. 27 de febrero de 2003. Consejera Ponente: Dra. Maria Elena Giraldo Gómez. Radicación No: 6600 12 33 1000 2000 0361 02. Bogotá : El consejo.

130

La siguiente razón hace referencia a la derogatoria del numeral 4º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo por parte del artículo 75 de la Ley 80, que le asignaba la ejecución de las pólizas a la denominada jurisdicción coactiva, procedimiento explicado en el punto 3.3.1.

El artículo 68 numeral 4º contenía la siguiente disposición: Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: 4º.) Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso; Esta posibilidad fue revivida en el artículo 19 del decreto 679 de 1994 norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado en razón a la competencia general otorgada a la jurisdicción contencioso administrativa en cuanto a las controversias derivadas del contrato estatal y de los procesos de ejecución o cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, dentro de las cuales se incluye la que se puede exigir ante el asegurador.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de agosto de 2000 cuando declaró la nulidad del artículo 19 del Decreto 679 de 1994, precisó: La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y 131

fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal165. (Resaltado fuera de texto).

En resumen esta ha sido la posición del Consejo de Estado: Ahora bien, bajo la Ley 80 de 1993, el contrato de seguro constituye un contrato autónomo, pero colabora en el desempeño de la función pública dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración. No obstante su autonomía, el contrato estatal constituye la razón principal que da origen al contrato de seguro y se une de tal modo que su cumplimiento y ejecución dependen del primero. Si bien, el contrato de seguro estrictu sensu no es un contrato estatal, en virtud de ser celebrado entre dos particulares en beneficio de un tercero, este tercero es siempre la administración pública. El otorgamiento de la garantía tiene justificación en interés del patrimonio estatal, lo cual le confiere un tratamiento especial, distinto de los contratos celebrados entre particulares; tanto es así que la constitución de la garantía y su aprobación son requisitos indispensables para la ejecución del contrato. De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, sí este se desarrolla normalmente, y se prolonga en el tiempo sólo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato. Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción166.

165

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 24 de agosto de 2000, Op. cit. 166 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 13 de diciembre de 2001. Consejero ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-2225-01(18506). Bogotá : El consejo.

132

Posición a favor de la Jurisdicción Coactiva. Para el doctor Ricardo Hoyos Duque, la jurisdicción que debe conocer de la ejecución del contrato de seguro es la jurisdicción coactiva. Lo anterior tiene como fundamento que el artículo 75 de la Ley 80 se refiere a los conflictos derivados del contrato estatal y a los procesos de ejecución y cumplimiento del mismo, característica que no tiene el contrato de seguro que lo garantiza, el cual es de derecho privado. En razón a lo anterior el consejero citado considera que el artículo 75 no derogó el artículo 68 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo, en cuanto aquél no reguló lo atinente a la ejecución de la póliza de seguro sino lo que corresponde a los contratos estatales, dentro de los cuales no se encuentra el seguro, razón por la cual sigue vigente esta norma.

Estos han sido sus argumentos: La pregunta que cabe formular, por lo tanto, es la siguiente: ¿cuál es la naturaleza jurídica del contrato de seguro que el contratista está obligado a suscribir, para garantizar las obligaciones surgidas del contrato estatal? En los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades estatales a que se refiere dicho estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo allí se definen. Si de acuerdo con el artículo 1037 del Código de Comercio las partes en el contrato de seguro lo son el asegurador (persona jurídica que asume los riesgos) y el tomador (persona que por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos), debe concluirse indefectiblemente que el contrato de seguro que el contratista particular suscribe para garantizar las obligaciones derivadas de un contrato estatal, nunca podría tener esta misma naturaleza. Repárese como aún en el evento de que ese contrato de seguro se suscriba con una entidad estatal (empresa industrial y comercial del Estado o sociedad de economía mixta), por expresa disposición del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no está sujeto a las disposiciones de ese estatuto, dentro de las cuales se encuentra justamente la relativa al juez competente que define el artículo 75, cuyo alcance es el punto central de la controversia en este asunto. 133

Dicho de otra manera, no obstante que en ese caso se trataría de un contrato estatal de seguro, este se rige por las previsiones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades y las controversias derivadas del mismo serán del conocimiento del juez ordinario. De ahí que no sea adecuado afirmar como se hace en la sentencia de la cual me separo, que por ser de orden público la cláusula de garantía del contrato estatal, “puesto que su finalidad es de protección del patrimonio público y la administración no puede renunciar a ella”, por una especie de transubstanciación jurídica el contrato de seguro tenga la misma naturaleza del contrato asegurado. Con el criterio adoptado por la mayoría en la decisión que no comparto, habrá que llegar a la conclusión de que por ser contrato estatal el contrato de seguro suscrito para garantizar las obligaciones que adquiere el contratista frente a la administración en un contrato de esa naturaleza, cualquier controversia y no sólo las relativas a su ejecución, como lo sería la relativa al pago de la prima, será de conocimiento de esta jurisdicción y a ello creo que nunca se pensó llegar. Con la tesis mayoritaria de la Sala, se revive el artículo 70 del Decreto ley 222 de 1983, anterior estatuto contractual, en cuanto señalaba que “los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquel que garantiza”. Sin embargo, en la motivación de manera contradictoria se afirma que “esta disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley 80, por lo tanto no existe un respaldo positivo que asegure dicho carácter”. En síntesis, consideró que la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se limita al conocimiento de las controversias y los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, tal como fue precisado por la Sala Plena de la Corporación en la providencia que se citó antes. En la medida en que el contrato de seguro suscrito para garantizar las obligaciones surgidas de un contrato estatal no tiene esa naturaleza, los procesos de ejecución derivados del mismo deben tramitarse por jurisdicción coactiva, toda vez que el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 no tuvo la virtualidad de derogar el artículo 68 inciso 4º y 5º del Código Contencioso Administrativo167 (Resaltado fuera de texto).

167

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 24 de agosto de 2000. Salvamento de voto del Dr. Ricardo Hoyos Duque, Op. cit.

134

Posición a favor de la Jurisdicción Ordinaria.

La razón central de esta

posición, es que el contrato de seguro es de carácter privado y el hecho de que garantice un contrato estatal no genera una mutación en su naturaleza, más ahora que la Ley 80 no hace alusión a que haga parte integrante de éste. Así, dicha postura sostiene que la jurisdicción competente es la ordinaria, porque la contencioso administrativa sólo conoce de los contratos en que es parte una entidad estatal, situación que no se presenta en el caso del seguro que los garantiza, es más, aún cuando el asegurador sea de carácter público, el juez debe ser el ordinario, pues el artículo 32 parágrafo 1º de la Ley 80 consagra que este tipo de contrato se rige en el giro ordinario de las actividades propias de su objeto social por el derecho privado.

La siguiente ha sido la postura del Consejo de Estado:

En primer lugar, se recuerda que, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la atribución de competencias que se hace a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuanto a las controversias contractuales y a los procesos de ejecución, se está refiriendo única y exclusivamente a los contratos estatales; toda actuación que se salga de dicha institución (contrato estatal), quedará por fuera de la previsión legal en comento, así en ella tenga alguna participación, directa o indirecta, una entidad estatal. Ahora, el contrato estatal – según lo dispone el artículo 32 de la misma ley es el acto jurídico generador de obligaciones “que celebren las entidades a que se refiere este estatuto”, es decir aquéllas que, en principio, aparecen enlistadas en el artículo 2º. Nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas. Ahora bien, precisado lo anterior y, en cuanto hace referencia específica al contrato de seguro, corresponde señalar lo siguiente:

135

Si bien bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, como lo sostuvo siempre la jurisprudencia de la Sala, se entendía que el contrato de seguro era un contrato accesorio con naturaleza idéntica a la del principal que garantizaba y que, por ende, el contrato de seguro que garantizaba un contrato administrativo era, él mismo, administrativo, tal criterio obedecía a la previsión contenida en el artículo 70, inciso segundo, de dicho Decreto, según el cual : “Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza”. Es claro que dicha situación cambió totalmente con la expedición de la Ley 80 de 1993, pues allí no se consagra disposición particular alguna en ese sentido y, por lo tanto, el contrato de seguro no forma parte de aquél que garantiza, así éste sea su fuente, es decir, adquiere su propia autonomía. Por consiguiente, su naturaleza de estatal o de privado dependerá, de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo. Aún en el evento de que el contrato de seguro, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento del contrato estatal, se suscriba entre el contratista particular y una aseguradora estatal, por expresa disposición del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no está sujeto a las disposiciones de ese estatuto, dentro de las cuales se encuentra justamente la relativa al juez competente que define el artículo 75 de la misma ley. Dicho de otra manera, no obstante que en ese caso se trataría de un contrato estatal de seguro, este se rige por las previsiones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades y las controversias derivadas del mismo serán de conocimiento del juez ordinario. Con fundamento en los señalamientos precedentes, se concluye que la obligación que tiene el contratista de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, cuando tal cosa se hace a través del contrato de seguro, no genera un contrato estatal y, por consiguiente, para los procesos ejecutivos que en él se generen no se aplica el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, lo cual equivale a decir que no es competente la jurisdicción de lo contencioso administrativo para 168 conocerlos .(Resaltado fuera de texto).

168

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Auto de 4 de abril de 2002, Op. cit.

136

5.1.2 Análisis doctrinal. La doctrina se ha manifestado en el mismo sentido que el Consejo de Estado, en la medida en que se considera que la ejecución de las garantías de contratos estatales se encuentra dentro de los supuestos del artículo 75 de la Ley 80 es decir cabe dentro de la expresión “...controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución y cumplimiento...”, las cuales son competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo se ha hecho precisión respecto a las controversias que se presenten entre el tomador del seguro (contratista) y la aseguradora, las cuales son sin duda alguna competencia de la jurisdicción ordinaria, la cual se encarga de resolver los conflictos entre particulares derivados de contratos de derecho privado169.

5.1.3 Posición de las autoras.

Si bien, el Estado como beneficiario -

demandante no hace parte del contrato de seguro, por ser las partes el tomador y la compañía aseguradora y teniendo en cuenta que éste es de carácter privado y que el Nuevo Estatuto de Contratación Pública no estableció que la póliza de seguro fuera parte integrante del contrato estatal y tampoco se le otorgó naturaleza jurídica de fianza, no se está de acuerdo con la postura que considera que la jurisdicción competente es la ordinaria y que es defendida por el Consejero Alier Hernández en la sentencia citada y los salvamentos de voto que ha emitido, porque no se puede desconocer que el contrato de seguro tiene como objetivo respaldar el cumplimiento de las obligaciones del contratista, y su función está dada en la medida en que acaezca el siniestro para la protección del patrimonio público de la entidad contratante. Así mismo su celebración por el contratista con la compañía de seguros, tiene como causa la necesidad de cumplir un requisito para la ejecución del contrato estatal. Desligar totalmente, bajo el precepto de autonomía el contrato de seguro del contrato estatal, es negar que el primero como seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales deriva su razón de ser del contrato estatal, pues es necesario que haya un contrato que sea objeto de

169

MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 255 - 256.

137

garantía. Además, si lo que se busca es proteger el patrimonio público, no se considera conveniente que, el Estado deba encontrarse en igualdad de condiciones frente a la aseguradora en la jurisdicción ordinaria, pues no habría lugar para el privilegio de la posición estatal y el interés público. Por otra parte no resulta adecuado escindir la jurisdicción competente para conocer de la ejecución del contrato estatal, siendo la contenciosa cuando se demanda directamente al contratista y la ordinaria cuando se demanda al asegurador. Esto resulta perjudicial en aras del interés general y de la eficiencia y agilidad en la resolución de conflictos por parte de la administración de justicia, objetivos que se buscaron con la consagración en la Ley 80 de 1993, de la competencia por parte de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de todos los procesos derivados del contratos estatal incluyendo los de ejecución que eran de competencia de la jurisdicción ordinaria.

La última razón para defender esta posición es que, dentro de los supuestos fácticos que establece el artículo 75 de la Ley 80, se encuentran las controversias derivadas de los procesos de ejecución o cumplimiento del contrato estatal, característica ésta de la que participa la ejecución de la garantía, procedimiento que sin lugar a dudas tiene como fin el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. En efecto, el Consejo de Estado ha considerado que “el cobro ejecutivo de los créditos que tengan origen directo o indirecto en todos los negocios estatales, consten en títulos judiciales o extrajudiciales, son de resorte de la jurisdicción contencioso administrativa”170. De esta forma, el crédito que se origina de la póliza que garantiza las obligaciones del contrato estatal se deriva en forma indirecta de éste, siendo competente por esta razón y por las demás esbozadas el juez contencioso administrativo.

170

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 29 de noviembre de 1994. Consejero ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, Op. cit.

138

5.2 OTRAS CONTROVERSIAS DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO 5.2.1 Entre la aseguradora y la entidad estatal. En relación a este tema se arribó a la misma conclusión que en la ejecución de la póliza de seguro. En efecto, en la medida en que el desarrollo de la reclamación se hace a través de un procedimiento de carácter administrativo que culmina con la expedición de un acto administrativo en el que se declara ocurrido el siniestro, es necesario llegar a la conclusión de que los conflictos que se presenten al respecto, tales como la objeción a la reclamación son de necesaria competencia de la jurisdicción contencioso administrativa debido a que las acciones pertinentes son de este tipo, conforme con lo explicado en el punto 4.1.4.

5.2.2 Entre el tomador y el asegurador. Las controversias que se susciten entre estas dos personas de carácter privado deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria. Es claro que se trata de dos particulares que discuten sobre puntos derivados del contrato de seguro entre ellos celebrado, que no están relacionados con el contrato estatal, como sí lo está la ejecución de la garantía por parte de la entidad pública.

A manera de ejemplo, los conflictos presentados pueden ser respecto al cobro ejecutivo de la prima por parte de la aseguradora hacia el contratista, a la acción de subrogación por parte de la compañía de seguros frente al tomador responsable del incumplimiento, al cobro ejecutivo de los títulos valores que fueron otorgados en blanco por el contratista hacia la aseguradora como contragarantías, entre otros171.

171

MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 256.

139

5.3 CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LA GARANTÍA BANCARIA La garantía bancaria tiene la naturaleza de una obligación accesoria al contrato que garantiza, que en este caso es el celebrado entre el contratista-cliente del banco y la entidad pública. De esta forma al ser parte integrante de un contrato estatal, respecto al cual el único juez competente según el artículo 75 de la Ley 80 es el contencioso administrativo, es necesario concluir que las controversias derivadas de la garantía expedida por el banco son competencia de esta misma jurisdicción. Conviene recordar que la característica de accesoriedad ha sido sostenida por la Superintendecia Bancaria en el concepto del 20 de marzo de 2001 citada en el aparte 1.4.2 del presente trabajo de grado.

140

6. CONCLUSIONES •

Es importante situar al Estado en una posición privilegiada en la que goce de prerrogativas para hacer cumplir sus fines, porque está de por medio en la mayoría de los casos la prestación de un servicio público. Lo anterior no implica considerar que éste pueda ser arbitrario en las actuaciones con los particulares, pues es deber del Estado, y derecho de éstos que se vele por el debido proceso en todas las actuaciones administrativas. Las razones anteriores son el fundamento para que en materia de garantías que respaldan contratos estatales se mantengan diferencias en cuanto a las características y el procedimiento de cobro frente a la regulación del Código de Comercio.

•

Los seguros que los contratistas toman para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos estatales, deben ser considerados como contrato de seguro, dejando atrás las discusiones sobre su naturaleza jurídica, aún cuando tengan similitudes con la figura de la fianza. En efecto, la misma Ley 80 de 1993 ha zanjado la discusión existente debido a su claro precepto contenido en el artículo 25 numeral 19 inciso 2º que reza “las garantías constituirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas…”.

•

Los seguros de cumplimiento a favor de entidades estatales están gobernados por principios inspirados en la prestación de un servicio público y en las prerrogativas del Estado, los cuales son diferentes a los que fundamentan el régimen privado donde sobresale la autonomía de la voluntad. Si bien es cierto que la Ley 80 pretendió reducir las potestades excepcionales del Estado (respecto del Decreto 222 de 1983) con el ánimo de limitar la posible arbitrariedad de éste, dejándole al juez contencioso la calificación de cuestiones que antes correspondían a la entidad estatal, e incentivar a los 141

contratistas para que colaboren en las funciones del Estado, también se establecieron características especiales fundadas en la prevalencia del interés público que se aplican con preferencia al régimen comercial entre las cuales se destacan: la irrevocabilidad del contrato y la no terminación de éste por el no pago de la prima. •

La normatividad que se le debe aplicar a los seguros que respaldan obligaciones de los contratistas, es en primer lugar la Ley 80 de 1993, sus correspondientes

decretos

reglamentarios,

el

Código

Contencioso

Administrativo y en lo no regulado por ellos, el Código de Comercio. Lo anterior es así, porque si bien el contrato de seguro es de derecho privado, su función es servir de garantía a un contrato estatal para proteger el patrimonio público. •

La concepción del riesgo en el seguro de cumplimiento es sustancialmente diferente a la del Código de Comercio contenida en el artículo 1055. Es necesario interpretar los textos legales referentes al seguro de cumplimiento bajo el principio de su especialidad y considerar que los actos potestativos, la culpa grave y el dolo del tomador sí pueden ser asegurables en esta clase de seguros, porque el interés asegurable y plenamente lícito lo ostenta la entidad estatal beneficiaria, cuyo patrimonio puede verse afectado en caso de acaecimiento del siniestro. Y si bien es cierto que en el pasado se dieron interesantes discusiones sobre el tema, el texto original de la Ley 225 de 1938 se encuentra reproducido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que establece de igual manera al seguro de cumplimiento como una figura especial, por su parte la Ley 80 y el Decreto 679 de 1994 se refieren en forma específica a las pólizas de cumplimiento como uno de los medios para garantizar los contratos estatales.

•

El artículo 75 de la Ley 80 unifica en el juez contencioso administrativo la competencia para conocer de todas las controversias derivadas del contrato 142

estatal, incluyendo la ejecución de las obligaciones que se originen directa o indirectamente del contrato, la cual correspondía a la jurisdicción ordinaria. Esta ejecución debe entenderse como cobro ejecutivo, y no como el proceso de desarrollo del contrato. •

Aunque existen argumentos diferentes de la doctrina en cuanto a la configuración del siniestro en la garantía única de cumplimiento, lo cierto es que la tendencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido que el siniestro se configura con la declaración de la entidad estatal por medio de acto administrativo donde reconoce su existencia y cuantía, sea que la declaración de incumplimiento de las obligaciones del contratista constituya un paso previo para decretar la caducidad del contrato o para la imposición de sanciones pecuniarias o que simplemente la declaración de la administración no tenga ninguna de estas motivaciones. Esta potestad es necesaria para la efectividad de las garantías y para una real protección del interés y el patrimonio público. Si bien la administración al declarar de esta forma el incumplimiento de las obligaciones del contratista configurando el siniestro actúa con una posición privilegiada, lo cierto es que contra esta decisión procede el recurso de reposición y la posibilidad de discutirla ante el juez del contrato en la jurisdicción contencioso administrativa, garantizando la posibilidad de defensa de los particulares que no se encuentran en igualdad de condiciones frente a la entidad estatal.

•

Con la Ley 80 de 1993 el seguro que garantiza contratos estatales dejó de ser parte integrante del contrato estatal, considerándose así de derecho privado puesto que las partes intervinientes en él son particulares. Sin embargo, su fuente y origen es el contrato que garantiza, lo cual lleva a concluir que la jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos en los que se pretende el cobro de la indemnización por parte de la entidad estatal es la contencioso administrativa. Esta conclusión también se sustenta en razón de 143

los intereses que se protegen y en virtud del artículo 75 de la Ley 80 que consagra la unidad de competencia en el juez administrativo respecto de las controversias originadas en el contrato estatal y en lo referente a los procesos ejecutivos que tengan como fundamento en forma directa o indirecta el vínculo contractual, dentro de los que caben lo referentes a las garantías. Esta competencia para conocer de las controversias derivadas de la ejecución de las garantías no puede predicarse de los conflictos entre el tomador y el asegurador los cuales se rigen necesariamente por el derecho privado, pues se está frente a un contrato privado entre particulares. •

El carácter de accesoriedad de las garantías bancarias implica que por estar ligadas al contrato que garantizan, sigan su suerte y por lo tanto, deban ser conocidas por la jurisdicción competente respecto a las controversias derivadas

del

contrato

estatal,

es

administrativa.

144

decir

la

jurisdicción

contencioso

7. RECOMENDACIONES •

Para la efectividad de las garantías se considera que el Estado tiene la facultad de declarar el siniestro, de tal forma, se reconoce que la entidad estatal no debe acudir ante el juez para que sea éste el que lo declare, lo cual se traduce en agilidad para el cumplimiento de los fines estatales, sin embargo, se recomienda que las entidades estatales sean muy cuidadosas en la evaluación realizada por ellas para sustentar la declaración de la existencia y cuantía del siniestro con el fin de evitar que se cometan arbitrariedades para con el contratista. Debe existir un control interno sobre las decisiones emitidas por los funcionarios, porque aún cuando el Estado tenga el privilegio de la autotutela declarativa, sus actuaciones deben ser responsables y sus decisiones tienen que estar fundamentadas en la ley y en el interés público.

•

La jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la jurisdicción competente para conocer de procesos ejecutivos derivados de contratos estatales, debe ser uniforme para que los interesados tengan la seguridad jurídica de que la jurisdicción escogida por ellos, sea la adecuada para hacer valer sus pretensiones ejecutivas. Con base en esto se considera pertinente continuar con la posición a favor de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias derivadas de las garantías de los contratos estatales, en beneficio del interés general y la eficiencia en la administración de justicia objetivo perseguido por la Ley 80 de 1993 al unificar la competencia en cabeza del Juez administrativo para los procesos de cognición y de ejecución originados en el contrato estatal.

•

Es conveniente reglamentar la Ley 80 respecto al tema de las garantías, especialmente en lo relativo a la configuración del siniestro para que se eviten 145

interpretaciones que conlleven al detrimento del patrimonio público y que sean diferentes al espíritu de la ley y en lo atinente a la jurisdicción competente, con el fin de que no haya desgaste de tiempo tanto para demandantes y demandados al invocar una jurisdicción errónea.

146

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