COMISIÓN: RELACIÓN ABOGADO CLIENTE TEMA DE LA SESIÓN: CONFLICTO DE INTERESES

COMISIÓN: RELACIÓN ABOGADO – CLIENTE SÁBADO 3 DE NOVIEMBRE DE 2012

TEMA DE LA SESIÓN: CONFLICTO DE INTERESES “ARMONÍA Y CONFLICTO DE INTERESES EN LA DEFENSA PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y SUS INTEGRANTES, EN LA REPÚBLICA ARGENTINA. VALIDEZ DE LA DEFENSA CONJUNTA”

AUTOR: Mariano H. Silvestroni [email protected] Estudio “Virgolini/Maloneay&Asociados” Lavalle 310 2do. Piso Ciudad Autónoma de Buenos Aires Argentina.

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ABSTRACT: La inviolabilidad de la defensa en juicio constituye el parámetro rector para establecer los contornos de la actividad del abogado defensor y, por ende, para definir la noción de “conflicto de intereses” a los fines de limitar el desempeño profesional. El concepto de “interés del cliente” no debe objetivarse porque ello atentaría contra la esencia del derecho a la libertad. En las causas penales, las personas físicas y jurídicas están facultadas a defenderse siguiendo una estrategia común y compartida cuando así lo deciden sin presiones ni condicionamientos indebidos y es válido que la persona jurídica asuma el costo de la defensa de sus miembros. En consecuencia, el abogado está facultado a defender a la persona física por encargo de la persona jurídica o a defender conjuntamente a las personas físicas y jurídicas imputadas, en el marco de las preferencias libres de sus clientes. En la Argentina, existen razones prácticas que denotan la importancia de esta facultad como garantía de vigencia de un conjunto de derechos políticos y económicos que son amenazados por los órganos estatales que impulsan la política criminal.

I. Introducción El tema de la conferencia principal de este día es interesante y amplio y versa sobre la relación entre abogado y cliente y sobre los diferentes conflictos de intereses que pueden presentarse. Los organizadores han tenido la amabilidad de asignarme el sub-tema “conflicto de intereses en el continente sudamericano”. Teniendo en cuenta la variedad de cuestiones que pueden incluirse dentro de ese título, he decidido enfocar mi análisis en un tema concreto y más acotado, que pueda servir como aporte, y que será sin dudas mucho más interesante que una disertación genérica o enciclopédica sobre diversos tópicos. Mi contribución del día de hoy se dirige a examinar si es válido o no que las personas físicas y jurídicas se defiendan coordinada o conjuntamente cuando son imputadas en causas penales vinculadas al funcionamiento de la persona jurídica, y si existe o no un conflicto de intereses cuando la persona jurídica provee asistencia legal a las personas físicas que la integran, cuando éstas son acusadas de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones como miembros de la persona jurídica. Tomaré como base el derecho penal argentino, que es el que conozco, con alguna referencia al derecho comparado, pero todos ustedes podrán fácilmente aplicar estos conceptos al derecho de sus respectivos países. Examinaré, junto con el derecho penal, las normas legales y éticas que regulan la relación del abogado con sus clientes. Todo ello, claro está, partiendo de la supremacía del Derecho Constitucional y considerando su influencia directa en: aa) el modo de concebir los derechos de los ciudadanos en general y de los imputados en particular, y bb) el alcance que corresponde asignar al derecho de defensa en juicio. Comenzaré con una referencia inicial a los diferentes planos normativos que se ven involucrados y sobre el modo en que debe definirse, en una sociedad abierta y pluralista, el concepto de “interés” a los fines del problema bajo estudio, para abordar luego los dilemas 2

que pueden presentarse en el marco de la defensa penal de las personas jurídicas y sus integrantes. A modo de introducción (y citando la posición de Antonio Argandoña Rámiz), es posible entender en términos generales, esto es, con aplicación a todas las profesiones y actividades, que “un conflicto de intereses tiene lugar en cualquier situación en que un interés interfiere o puede interferir con la capacidad de una persona, organización o institución para actuar de acuerdo con el interés de otra parte, siempre que aquella persona, organización o institución tenga una obligación (legal, convencional, fiduciaria o ética) de actuar de acuerdo con el interés de la otra parte”1. Por su parte, con especial referencia a la situación de los abogados, Ernesto Vargas Weil considera que “Existe un conflicto de interés cada vez que (a) la representación o asesoría de un cliente sea directamente desfavorable para otro cliente o un ex cliente o (b) exista un riesgo significativo de que la representación o asesoría de uno o más clientes resulte limitada considerablemente por las responsabilidades del abogado para con otro cliente, un cliente antiguo, una tercera persona o un interés personal del mismo abogado. Por lo tanto, para que exista un conflicto de interés basta que exista un peligro de incompatibilidad entre dos intereses representados por el abogado, sin que sea necesario que esa incompatibilidad se llegue a dar concretamente. Estos intereses, actual o potencialmente antagónicos, pueden surgir tanto por la contraposición de intereses de dos o más clientes, como por la incompatibilidad de los intereses del abogado con los de su cliente”2/3. Esta definición (que, como luego se verá, se corresponde con la adoptada en ciertos códigos deontológicos) es útil para examinar los diferentes problemas que acarrea la noción bajo análisis en la configuración del alcance del derecho de defensa en juicio y en la profesión del abogado defensor.

II. El enfoque constitucional Cualquier valoración que verse sobre los contornos de la actividad del abogado defensor debe considerar, necesariamente, el Derecho Constitucional, en tanto éste regula de forma intensa (y con suficiente contenido) el derecho de defensa en juicio como condición esencial para el dictado de cualquier resolución judicial que afecte a un ciudadano.

Argandoña Rámiz, Antonio, “Conflicto de intereses: El punto de vista ético”; disponible en http://www.eben-spain.org/docs/Papeles/XII/Antonio_Argandona.pdf. Publicado en “El paradigma de la Ética Económica y Financiera”, Coordinadores Javier Wenceslao Ibáñez Jiménez, Antonio Partal Ureña y Pilar Gómez Fernández-Aguado; Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid Barcelona 2006; pags. 33/56. Aclara el autor que incluye en la definición “tanto el conflicto potencial como el que se produce de facto (que podría calificarse como “abuso de cargo o posición”, e incluso el ficticio (que se produce cuando el agente piensa que existe un conflicto, aunque este no se produzca ni pueda producirse)” (aclara el autor que su opinión está inspirada en la opinión de Boatright). 2 Vargas Weil, Ernesto, “La relación jurídica Cliente-Abogado”, publicado en “Derecho y Humanidades”,Nº 17, 2011, Universidad de Chile, Chile, pags. 47/73. Disponible en http://www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/RDH/article/viewPDFInterstitial/16975/17701. 3 Aclara el autor que parte de su definición se basa “en la regla 1.7 de Amercian Bar Association, ABA Model Rules of Profesional Conduct 2004. . Disponible en la World Wide Web: www.law.cornell.edu/etics/aba/current/ABA_CODE.HTM”. 1

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El artículo 18 de la Constitución Argentina enuncia en una de sus más contundentes sentencias que “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. Esta regla se complementa con las previsiones de los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos4. En Europa, estos derechos se encuentran contemplados en los arts. 48 y 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Entre las previsiones de la Convención Americana de Derechos Humanos se destacan el art. 8-2-c que establece la “concesión al inculpado del tiempo y de los medios para la preparación de su defensa”, el art. 8-2-d que consagra el “derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor” y el art. 8-2-e que establece el “derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”. Como se analizará a lo largo de este trabajo, el derecho de defensa en juicio es condición necesaria para la vigencia de los restantes derechos constitucionales. Sin derecho de defensa no puede existir ningún otro derecho. Por ello, y teniendo en cuenta que en un Estado Constitucional de Derecho la razón de ser de la Constitución es servir de escudo protector de los derechos de los ciudadanos frente al poder, no puede admitirse que el propio poder (que preciamente debe ser limitado por la Constitución) se inmiscuya arbitrariamente en la configuración del alcance del derecho de defensa. De lo contrario se estaría instituyendo, de forma indirecta, una vía de escape al poder estatal en general y al poder punitivo en particular, para sortear la vigencia de los derechos constitucionales que tienen por función contener dicho poder. La garantía de la defensa es “como las demás, garantía frente al poder del Estado y, como ellas, representa, propiamente, una limitación del poder estatal”5. Este enfoque, que coloca al derecho de defensa en el escalón más alto de la pirámide normativa6 y que le otorga un privilegio especial y una configuración practicamente absoluta7,

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Recordemos que ambos instrumentos tienen, en la Argentina, jerarquía constitucional conforme el art. 75-22. 5 Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, 1996, 2da. Edición, pag. 543. 6 Sigo, en este punto y respecto del alcance amplio que adquiere el derecho de defensa en el modelo garantista, la opinión de Luigi Ferrajoli (“Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal”, Editorial Trotta, segunda edición, 1997, pags. 614/616). Entre otras cuestiones, señala allí el autor italiano, la importancia de que “la acusación pública no tenga ningún poder sobre el imputado, pues todos los poderes de una parte sobre la otra acabna por ‘darles muerte a las libertades civiles’” (ob. cit. pag. 614) y que debe garantizarse “la defensa pública de un magistrado, junto a la defensa profesional del defensor privado, subordinada a sus estrategias procesales, pero dotada de las mismas funciones y potestades investigativas que el ministerio público” (idem).

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constituye el prisma a través del cual examinaré la problemática del conflicto de intereses y de los límites legales dirigidos a evitarlos.

III. Los diferentes planos normativos La conducta del abogado que se desempeña en una situación de conflicto de intereses puede ser evaluada desde la perspectiva de las reglas de ética profesional que lo rigen y también desde el punto de vista jurídico, hasta el punto de que puede constituir, en ciertos casos excepcionales, fuente de responsabilidad penal. El Código Deontológico de los Abogados de La Unión Europea, se ocupa de este problema, especialmente con las reglas 2.7 y 3.2 que disponen: “2.7. Intereses del cliente. Sin perjuicio de las reglas legales y deontológicas, el Abogado tiene la obligación de defender lo mejor posible los intereses de su cliente, incluso en contraposición a los suyos propios, a los de un colega o a aquellos de la profesión en general”. “3.2. Conflicto de intereses. 3.2.1. El Abogado no deberá ser ni el asesor, ni el representante, ni el defensor de más de un cliente en un mismo asunto si existe un conflicto entre los intereses de estos clientes o un grave riesgo de que sobrevenga un conflicto semejante. 3.2.2. El Abogado deberá abstenerse de ocuparse de los asuntos de todos los clientes afectados cuando surja un conflicto de intereses, cuando exista riesgo de violación del secreto profesional o en caso de que peligre la integridad de su independencia. 3.2.3. El Abogado no deberá aceptar el asunto de un nuevo cliente si existe el riesgo de violación del secreto de las informaciones dadas por un antiguo cliente o si el conocimiento de los asuntos de su antiguo cliente pueden favorecer al nuevo cliente de forma injustificada. 3.2.4. Cuando los Abogados ejerzan en grupo, los párrafos 3.2.1 a 3.2.3 serán de aplicación al grupo en su conjunto y a todos sus miembros”. En la República Argentina no existe una regulación tan minuciosa sobre el conflicto de intereses y, conforme podrá observarse de las conclusiones a las que arribaré más adelante, considero que ello es adecuado, en tanto permite una menor intromisión en el ámbito de libertad Cliente-Abogado. La ley nacional 23.187 que regula la actuación de los abogados en la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, establece: “ARTICULO 10. – Queda expresamente prohibido a los abogados:

En contra de la concepción absoluta del derecho, Maier (ob. cit. pag. 551) se refiere a “situaciones de excepción” en que se puede excluir al abogado elegido por el imputado, como por ejemplo el caso en que el abogado se encuentra detenido. 7

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a) Representar, patrocinar y/o asesorar simultánea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos” Por su parte, la ley nacional 24.573 (de aplicación a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la actuación ante la Justicia Federal de todo el país8) instituye el Código de Ética Profesional que dispone, en su parte pertinente, lo siguiente: “Artículo 19.- Deber de Fidelidad: El abogado observará los siguientes deberes: … d) Poner en conocimiento inmediato de su cliente las relaciones de amistad, parentesco o frecuencia de trato con la otra parte, o cualquier otra circunstancia que razonablemente pueda resultar para el cliente un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional. … g) Abstenerse de representar, patrocinar y/o asesorar, simultánea o sucesivamente, intereses opuestos, en la misma causa” Debe tenerse en cuenta, además, que como la Argentina es un país federal, cada Provincia dicta su propio Código de Procedimientos y las normas atinentes a la habilitación y actuación de los abogados. Las normas provinciales son similares a las citadas previamente. Desde el punto de vista de la ley penal, existen diversos tipos penales en los que se puede subsumir la actuación profesional de un abogado que es infiel a los intereses del cliente. Entre ellos, se encuentra el tipo de violación de secretos previsto en el art. 156 del Código Penal Argentino que dispone: “Artículo 156. Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa” Esta norma se relaciona con el deber de los abogados de mantener el secreto profesional conforme lo prevé el art. 6 inc. f de la ley 23.187. El delito prototípico referido a la colisión de intereses es el prevaricato, que en la legislación Argentina está tipificado en el art. 271 del Código Penal, que establece: “Artículo 271. - Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada”. La característica esencial de este delito es que el abogado defienda, en un mismo proceso judicial, de forma simultánea o sucesiva, a partes contrarias; o bien que, de forma deliberada, perjudique el interés del cliente. Conforme el art. 1 de dicha ley “Las disposiciones del presente Código de Ética serán de aplicación a todo matriculado en este Colegio en el ejercicio de la profesión de abogado en la Capital Federal y/o ante Tribunales Federales…”. 8

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Estamos ante la defensa de partes contrarias, cuando un mismo abogado actúa en presentación del demandante y del demandado o del querellante y del querellado9. No obstante, la situación es distinta cuando el abogado defiende a diferentes imputados, en tanto éstos no son partes contrarias, sino tan sólo partes diferentes que pueden tener o no un interés contrapuesto. El prevaricato, en el caso de defensa de varios imputados sólo podría configurarse cuando el abogado perjudica deliberadamente a un imputado en perjuicio del otro10. El concepto de “parte contraria”, como elemento del tipo del prevaricato, no deja de ser un concepto relativo que, teniendo en cuenta la interpretación restrictiva que debe imperar en materia penal, debe establecerse atendiendo al contenido material de la actuación profesional, y descartando las interpretaciones meramente formales. Así, por ejemplo, podría darse el caso de que una misma persona primero actúe como querellante en un proceso pero luego se transforme en imputado, en cuyo caso no podría afirmarse, respecto de su abogado, que incurre en prevaricato si lo asistió en sus dos roles sucesivos, en tanto su actuación estuvo siempre enderezada, desde el punto de vista material, a la defensa del mismo interés. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta en el caso de la defensa de varios imputados es que, además de las reglas atinentes a la responsabilidad profesional del abogado, el problema de la incompatibilidad trae a colación la obligación de los jueces penales de cuidar que los imputados sean adecuadamente defendidos. En este sentido, el art. 109 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina, dispone que “La defensa de varios imputados podrá ser confiada a un defensor común siempre que no exista incompatibilidad. Si ésta fuere advertida, el tribunal proveerá, aun de oficio, a las sustituciones necesarias…”. 9

Si bien no existen demasiados antecedentes sobre este delito en la jurisprudencia argentina, es posible encontrar fallos aislados, sobre todo de sentencias interlocutorias. En este sentido, podemos citar un caso de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala V (integrada por los Jueces Navarro y Filozof), causa nro. 22.210, del 03/11/2003, en la que se resolvió “Si se atribuye al imputado, en su carácter de abogado, haber representado en un juicio laboral en forma simultánea a una sociedad anónima (asegurado) y a una compañía de seguros (aseguradora), pese a que dichas partes poseían intereses contrapuestos en el pleito, con el consiguiente perjuicio para la querellante, que resultó la única condenada por sentencia de segunda instancia al pago de la indemnización y toda vez que por no apelar la sentencia la empresa demandada perdió la oportunidad procesal de defender su interés, se encuentra configurado el perjuicio exigido por el tipo en base al detrimento generado al interés que le fuera confiado al excluirle la posibilidad procesal. No obstante la relación procesal entre asegurado y aseguradora, en principio, no es un supuesto de contrapartes, si en el caso existió un conflicto de intereses concreto y ello era conocido por el incuso, se encuentra configurado el requisito de "partes contrarias". Por tanto, debe confirmarse el procesamiento decretado en orden al delito de prevaricato (art. 271 del C.P.)”. 10 En este sentido, es interesante citar el caso de la Cámara Nacional y Correccional, Sala IV (jueces González, Garrigós de Rébori), causa nro. 25.676, del 21/12/2004 en el que se resolvió: “Si el abogado defensor de los imputados le brindó información a la querella acerca de cuentas bancarias de uno de sus asistidos, además de observar como su otro ahijado procesal le exhibía a la otra parte pruebas que podrían agravar la situación de aquél, tratando de mejorar la suya, la conducta de letrado puede ser incluida dentro de la prescripción del art. 271 del C.P., específicamente en "el...que de cualquier modo perjudicare...". Sin embargo, la conducta ha quedado en grado de conato puesto que no produjo una resolución judicial que hubiera agravado la situación de quien fuera su asistido. Así, debe confirmarse el auto que decreto el procesamiento del imputado en orden al delito de prevaricato en grado de conato (art. 45 y 271 del C.P.)”.

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Como vemos, el Juez debe remediar la situación de indefensión generada por la incompatibilidad, sin perjuicio de la nulidad de lo actuado en la causa como consecuencia de la indefensión11/12. Se trata de una medida netamente tuitiva totalmente independiente de la existencia del delito de prevaricato o de una falta a la ética profesional.

IV. El concepto de “interés del cliente” Como podemos apreciar, el concepto de “interés del cliente” es esencial para establecer la existencia de un “conflicto de intereses”. El “interés del cliente” no debe establecerse desde el punto de vista puramente objetivo de un tercero observador imparcial. Para definirlo como un concepto “objetivable” se debería negar la libertad de cada sujeto para decidir cuáles son sus intereses y sus pretensiones procesales en una causa judicial, con las derivaciones que ello tendría para la vigencia de los derechos constitucionalmente garantizados a los ciudadanos. Examinemos el siguiente ejemplo: Supongamos que en un proceso penal hay dos imputados, “A” y “B”, que son acusados de homicidio. Se practica un reconocimiento en rueda de personas en el que de los tres testigos presenciales uno de ellos reconoce a “B” como coautor del homicidio, mientras que ninguno reconoce a “A”. “A” y “B” contratan al mismo abogado y le explican que al momento del hecho se encontraban juntos a pocas cuadras del lugar del hecho y que “B” estaba manteniendo una conversación telefónica utilizando el celular de “A” (se puede demostrar, además, que la comunicación fue captada por una “antena” de recepción ubicada en las cercanías del sitio donde los imputados afirman haber estado). Ambos sospechados pretenden declarar y decir la verdad, lo que beneficiaría a ambos pero más específicamente a “B” en tanto la declaración de “A” es su única coartada para contrarrestar el reconocimiento positivo. Claro que, semejante declaración, podría atar la 11

Respecto de la aplicación de esta norma ante un conflicto de intereses la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala VI (jueces Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo) en la causa 26.124 del 2/3/2005 resolvió que: “Si la defensora oficial asistió a ambos imputados en sus respectivas declaraciones indagatorias, en conocimiento de los cargos que el primero había enarbolado sobre el segundo, se encuentran reunidas las condiciones a que alude el art. 109 del C.P.P.N. Ante tal incompatibilidad, que se viera confirmada por el hecho de que el otro imputado se haya negado a declarar en el proceso, permite sostener que el derecho de defensa de éste último se ha visto menoscabado, máxime cuando la defensa no controvirtió la conducta ilícita atribuida, sino que sólo se limitó a propugnar un cambio de calificación que sólo podría atemperar la escala penal. Sólo si al momento de la indagatoria y de los careos, existían intereses contrapuestos y los imputados tenían el mismo defensor, podría verse afectada la garantía de defensa en juicio. Por ello, corresponde declarar la nulidad de la declaración indagatoria prestada y de los actos procesales consecuentes (art. 167, inc. 3° del C.P.P.N.)”. 12 Más adelante haré referencia a lo resuelto por la Corte Argentina en el caso “Núñez, Ricardo Alberto s/sus recursos de queja y casación y extraordinario” (del 16/11/04) en materia de nulidad por indefensión.

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suerte de “A” a la de “B”, siendo que el primero cuenta a su favor con tres reconocimientos negativos y con el registro de la llamada (mantenida desde su teléfono celular) en un sitio diferente al lugar del hecho. Supongamos que ambos son padre e hijo o cónyuges o hermanos o grandes amigos y rechazan, categóricamente, elaborar una estrategia defensiva diferenciada. Es más, ni siquiera aceptan someterse a la posibilidad de que la designación de abogados diferentes pueda ser vista por el juez como una señal de que sus situaciones frente al proceso son distintas, o que la separación de la defensa genere, en la actividad práctica y diaria de cada abogado, el distanciamiento de las estrategias procesales. Sólo la objetivación (el reemplazo, en verdad) de algo tan subjetivo como el derecho de una persona a decidir el modo en que enfrenta una acusación, podría justificar el establecimiento de una restricción que impida una defensa conjunta. Para muchas personas la verdad es más importante que el hecho de salir airoso de una acusación penal y todos sabemos que una cosa no siempre va de la mano de la otra. Muchas veces, la forma más adecuada para eludir una acusación es negarse a declarar, impidiendo de ese modo que se sepa la verdad. Esto puede ocurrir, incluso, cuando la verdad también es desincriminante, porque muchas veces esa verdad es inverosímil a los ojos de los magistrados. Dicho en otros términos: una versión desincriminante falsa muchas veces es más versátil que una versión desincriminante verdadera para conseguir la desestimación de una acusación penal13. La pretensión de objetivar coactivamente el interés de las personas sujetas a un proceso es una de las tantas manifestaciones del autoritarismo que caracteriza al derecho moderno y, sobre todo, al derecho penal de nuestra era. El individuo ya tiene demasiados problemas como consecuencia de la constante invasión a la privacidad y a sus ámbitos de libertad que producen la inflación penal y los mecanismos de control impuestos por el discurso de la emergencia, como para que, además, se vea obligado a soportar una intromisión coactiva en su ámbito de decisión sobre cómo enfrentarse a una acusación penal. Este tipo de intromisiones (fundadas, por ejemplo, en la excusa de evitar un conflicto de intereses) puede derivar en una severa restricción del derecho de defensa en juicio, pues nada obsta a que la “objetivación” del interés y la habilitación de restricciones se extiendan a otras áreas, con otras excusas y culminen, por ejemplo, impidiendo la utilización de determinadas coartadas. No debería asombrarnos, ya que esto ocurre, de hecho, en los ordenamientos jurídicos que castigan por perjurio al imputado que miente y también al abogado que lo instiga a hacerlo o que vedan al abogado la posibilidad de sostener la inocencia de su cliente cuando éste le confesó su culpabilidad. Si se abre la “caja de pandora” de la restricción del derecho de defensa el resultado es impredecible. No me parece correcto que el “conflicto de intereses” constituya una de las llaves de esa caja, y es por ello que considero que la “objetivación” del concepto de “interés” lesiona el Al respecto, Silvestroni, Mariano, “Manual del Abogado Defensor”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, pags. 149/165. 13

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derecho de defensa de los ciudadanos como, así también, su derecho a la libertad, a la libertad de pensamiento e incluso a la libertad de petición y de expresión. Creo, por ello, que el concepto de “interés” debe establecerse atendiendo a las preferencias del cliente y nunca en función de pautas eminentemente objetivas. Ello exige rechazar (o, cuanto menos, interpretar de forma sumamente restrictiva) el concepto de “conflicto potencial” como obstáculo para la asunción de una defensa conjunta, en tanto la evaluación sobre la futura ocurrencia de un conflicto requiere de una prognosis objetiva, reñida con la decisión subjetiva del imputado. Un aspecto importante para la definición del “interés del cliente”, es el privilegio que a este le asiste en razón del derecho a negarse a declarar. En ciertos ordenamientos jurídicos (como es el caso del argentino14) se consagra el derecho de negarse a declarar de modo extremadamente garantista, vedándose a las autoridades públicas la ejecución de todo acto coactivo tendiente a forzar la declaración, ya sea físicamente (por ejemplo mediante torturas o sueros de la verdad), o normativamente (por lo que no es admisible una presunción en contra del imputado en caso de negativa). El derecho tiene base en el art. 18 de la Constitución argentina en cuanto dispone que “Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo” y es interpretado de manera intensa, a punto tal que no es lícito exigir al imputado juramento de decir verdad15. Tampoco puede ser castigado por perjuirio en caso de mentir (precisamente porque el perjurio requiere que previamente se tome juramento), o por negarse a declarar “in totum”. En consecuencia, el imputado tiene derecho de mentir en todo o en parte, lo que acarrea importantes consecuencias respecto de la actividad del abogado defensor.

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Sobre el diferente alcance del derecho de negarse a declarar en los diferentes sistemas jurídicos, es ilustrativo el trabajo de Ignacio Tedesco “La garantía contra la autoincriminación”, publicado en “Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado”, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001 pags. 28/63. 15 Así lo resolvió la Corte Suprema de Justicia Argentina en uno de sus primeros fallos, a finales del siglo dieciocho. Así en el caso “Criminal contra Eduardo Mendoza, por falsificación de manifiesto de aduana” (Fallos 1:350) del 28 de octubre de 1864 se resolvió que “De la petición fiscal y providencia de foja noventa resulta: que el procesado Mendoza es citado a comparecer para absolver posiciones, bajo de juramento, o lo que es lo mismo, para tomarle una nueva confesión, revistiendo el acto de una solemnidad que haría la respuesta obligatoria; pues esto es lo que significa en derecho la palabra posición; y considerando, que este mandato Judicial, reproducido a foja noventa y dos y noventa y seis, es contrario al arículo diez y ocho de la Constitución de la República, que dice en una de sus cláusulas: nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo y que por consiguiente adolece de una nulidad absoluta; déjese sin efecto”. Luego, en Fallos 281:177, del 22 de noviembre de 1971 “El Atlántico, diario s/infracción art. 23 ley 4664 – Mar del Plata”, la Corte reafirmó el principio sosteniendo que “no hay duda que exigir juramento al imputado a quien se va a interrogar, constituye una manera de obligarle, eventualmente, a declarar en su contra. Y la Constitución rechaza categóricamente cualquier intento en ese sentido. La declaración de quien es juzgdo por delitos, faltas o contravenciones, debe emanar de la libre voluntad del encausado, el que no debe siquiera verse enfrentado con un problema de conciencia, cual sería colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento de decir verdad”.

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En efecto, en la Argentina, el imputado está facultado a elaborar, junto con su abogado, una estrategia de defensa basada en un relato verdadero o falso, y a plasmarlo total o parcialmente en el expediente, ya sea de forma verbal o por escrito. De este modo, el abogado defensor está facultado a sostener en juicio una versión que sabe falsa e incluso a participar en la construcción de dicha versión de forma previa a la declaración del imputado16. Este dato adquiere una relevancia fundamental al momento de elaborar estrategias conjuntas entre diferentes imputados17. Es que, incluso cuando existen intereses contrapuestos entre los imputados, es habitual y válido que los diferentes abogados se reúnan con el objeto de “consensuar” estrategias defensivas, muchas veces basadas en futuros relatos total o parcialmente falaces. Traigo esto a colación porque pone de manifiesto que no sólo la “verdad de los hechos” constituye un punto de referencia para juzgar el “interés del cliente”. La “versión posible” sobre los hechos muchas veces condiciona la noción bajo análisis de un modo mucho más determinante que la propia verdad de lo ocurrido.

V. Causas penales que involucran simultáneamente la situación de personas físicas y jurídicas No abordaré aquí la discusión teórica sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas porque no es el tema central de esta ponencia. No obstante, es necesario destacar que la constante intromisión del sistema penal en el ámbito de actuación de las personas jurídicas (sociedades comerciales, asociaciones civiles, organismos públicos, ONGs, entre otras) acarrea problemas que exceden el derecho penal de fondo y que presentan interesantes aristas en materia procesal, entre las que se encuentra la coincidencia o el conflicto de intereses que puede presentarse entre una sociedad y las personas físicas que la integran. Ello puede ocurrir en investigaciones por: a) delitos en los que se prevé la responsabiliad penal simultánea de personas físicas y jurídicas como ocurre en la Argentina con los delitos de evasión tributaria (conforme la reforma introducida por la ley 26.735 a la ley 24.769), contrabando (conf. Arts. 876 inc. 1-i y 877 del Código Aduanero argentino, ley 22.415); violación de la ley de abastecimiento (conf. Art. 8 ley 20.665), entre otros; o b) causas por delitos que sólo pueden ser cometidos por las personas físicas (como ocurre con la administrción fraudulenta –art. 173-7 Cód. Penal- o el desbaratamiento de derechos acordados –art. 173-11 Cód. Penal-), especialmente cuando se trata de hechos decididos mediante la actuación regular de los órganos de decisión y administración de las personas jurídicas.

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Diferente es el caso en el ordenamiento alemán conforme la opinión de Claus Roxín (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto 2000, Traducción de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, 2da. Reimpresión 2003, pags. 133/137). 17 Sobre las implicancias de ello en las estrategias defensivas, ver Silvestroni, “Manual del Abogado Defensor”, ya citdo.

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Este conflicto puede trasladarse, en ocasiones, a los abogados defensores, básicamente cuando se presentan una o varias de las siguientes circunstancias: aa) La persona jurídica provee asistencia legal a sus integrantes. bb) La persona jurídica y la persona física son asistidas por el mismo abogado o grupo de abogdos. cc) La persona jurídica asume el costo de la defensa de la persona física. dd) La persona jurídica y las personas físicas eligen desplegar una estrategia procesal conjunta. En estos casos pueden presentarse diversas situaciones conflicitvas que pueden derivar de: AA) Una censura externa (por ejemplo de parte del Ministerio Público Fiscal) o interna (por ejemplo de parte de algún accionista) a la decisión de la persona jurídica de defender la posición de la persona física. BB) Un ulterior conflicto procesal entre la persona física y la persona jurídica. Es preciso definir los límites teóricos y prácticos de la actuación profesional del abogado en estas situaciones.

VI. Legitimidad de la defensa de la persona física por parte de la persona jurídica El acceso a una asistencia jurídica de calidad (sobre todo en materia penal) se ha tornado indispensable en estos tiempos, caracterizados por la constante inflación penal que criminaliza muchas actividades relacionadas con los negocios y con el funcionamiento de asociaciones civiles, empresas y organismos públicos. La persona física es la más afectada por la criminalización en tanto las principales consecuencias de las causas penales son citaciones, fianzas, restricciones de movimientos (por ejemplo prohibiciones de salida del país o de ausentarse de la jurisdicción del tribunal) e incluso la prisión provisional o la propia pena de cárcel que recae sobre los sujetos de carne y hueso. Hoy en día, es imposible desempeñarse regularmente como ejecutivo de una organización sin una adecuada asistencia letrada que ampare a la persona física de los riesgos del sistema penal18. Ello pone de manifiesto no sólo la necesidad sino la legitmidad (como derivado del derecho constitucional de defensa) del otorgamiento (por parte de la Persona Jurídica) de asistencia letrada a sus integrantes. 18

Tal vez sea esta una de las razones por las que cada vez más abogados son encomendados por sus clientes para formar parte del directorio de sociedades, lo que a su vez genera otro gran abanico de “conflicto de intereses”. Al respecto, el Colegio de Abogados de Chile elaboró con fecha 04 de julio de 2005 reglas éticas atinentes a esta situación específica.

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La legitimidad de este “amparo legal” no debe examinarse solamente atendiendo al beneficio que acarrea a la persona física. En general, a la persona jurídica también le conviene que sus integrantes salgan airosos de las imputaciones penales que se les formulan. Ello ocurre cuando: aa) la imputación se dirige de forma conjunta contra la persona física y la persona jurídica; bb) la condena de la persona física apareja una consecuencia perjudicial para la persona jurídica (por ejemplo, responsabilidad pecuniaria o una sanción accesoria); cc) la imputación penal cuestiona la legitimidad de una actuación de la persona jurídica; dd) la actuación penal constituye un mecanismo extorsivo contra la persona jurídica; ee) la acción penal genera temor en las personas físicas que integran la persona jurídica afectando su normal funcionamiento; ff) la acción penal disuade negocios usuales de la actividad de la persona jurídica, que ésta pretende continuar llevando a cabo. Este problema se relaciona con la vigencia de derechos con jerarquía constitucional, que exceden y complementan el derecho de defensa en juicio ya examinado. Se trata de derechos vinculados a las libertades políticas y económicas de los ciudadanos que podrían verse seriamente cercenados en caso en que se restringiera las posibilidades de defensa de las personas jurídicas y de las personas físicas que las integran. La objetivación de los intereses de los imputados y el establecimiento de restricciones a los abogados defensores, dirigidas a impedir que defiendan determinados intereses (en definitiva, aquellos que, libremente, las personas físicas y jurídicas pretenden defender de forma conjunta) constituiría un atentado liso y llano a la libertad en general, que afectaría los siguientes principios y derechos con jerarquía constitucional: En la Argentina, los derechos de ejercer toda industria lícita,de asociarse con fines útiles y de propiedad (consagrados en los arts. 14 y 17 de la Constitución Argentina). En el ámbito regional, estas limitaciones contravendrían la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en tanto protege el Derecho de Reunión (art. 12), la Libertad de Asociación (art. 16), Derecho a la Propiedad Privada (art. 21), Derechos Políticos (art. 23), Protección Judicial (art. 25).Así también, resultarían incompatibles con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en tanto consagra el derecho a la Libertad y Seguridad (art. 6), Libertad de Reunión y Asociación (art. 12), Libertad Profesional y Derecho de Trabajar (art. 15), Libertad de Empresa (art. 16) y el Derecho de Propiedad (art. 17), entre otros. No debe subestimarse el vínculo entre el derecho de defensa y las libertades y derechos económicos que acabo de mencionar. Y tampoco el poder de los Estados y su pretensión de avasallarlos. En la Argentina existe una tendencia persistente de utilizar el poder punitivo del Estado no sólo contra rivales políticos e ideológicos sino contra personas jurídicas cuyas actividades, en sí mismas, se interponen con las políticas oficiales, como ocurre con: 

Consultoras privadas que brindan índices económicos diferentes a los oficiales.



Empresas importadoras que afectan el saldo de la balanza comercial pretendida por el gobierno.

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

Empresas exportadoras que no liquidan divisas en la oportunidad ordenada por el Estado.



Entidades financieras y casas de cambio que realizan operaciones de compra venta de moneda extranjera por el precio real de mercado, en lugar de hacerlo por el precio ficticio fijado oficialmente.



Comercios que aceptan, de parte de turistas, pagos directos en moneda extranjera.

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Inmobiliarias, constructoras o simples particulares que pretenden llevar a cabo operaciones de compra venta de inmuebles en moneda extranjera.



Medios de comunicación que cuestionan judicialmente la “Ley de Servicios Audiovisuales” dictada por el Congreso argentino a instancias del Poder Ejecutivo, con el objeto de eliminar medios críticos del gobierno.

Debe tenerse en cuenta, además, que el Estado Argentino es accionista de muchas de las grandes empresas privadas del país que cotizan en bolsa, como consecuencia de la expropiación de las Cajas Privadas de Jubilaciones que eran propietarias de importantes paquetes accionarios. En este contexto, están dadas las condiciones propicias para que el EstadoAccionista, cuestione en el ámbito interno de las sociedades, la decisión de éstas de proveer a la defensa de sus miembros cuando son perseguidos penalmente. Esto pone de manifiesto que, en la Argentina de estos tiempos (y también en muchos otros países en donde la política criminal se mezcla con la política a secas), existe una necesidad práctica concreta de las personas físicas y jurídicas (dedicadas a actividades lícitas) de enfrentar procesos penales que atacan la propia esencia de las libertades que pretenden ejercer. Sólo una abogacía independiente y libre puede garantizar esos derechos y para ello es necesario que la actividad de los abogados no esté sujeta a restricciones directas ni indirectas, como ocurriría en caso de que se considerara ilegítima: a) b) c) d)

La defensa de la persona física por parte de un abogado contratado (o cuyos honorarios son pagados) por la persona jurídica; La posibilidad de que los abogados de la persona física y jurídica defiendan el mismo interés procesal; La defensa lisa y llana de las personas física y jurídica por parte del mismo abogado o grupo de abogados. La asunción, por parte de la persona jurídica, de responsabilidad patrimonial para evitar la sanción a sus integrantes.

Todas estas son, en principio, conductas lícitas que las personas jurídicas pueden válidamente ejecutar o propiciar en beneficio de sus políticas o criterios de actuación y que los abogados pueden ayudar a implementar.

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VII. Coincidencia de intereses Cuando los intereses de la persona física y de la persona jurídica coinciden según sus preferencias y la persona jurídica provee ayuda letrada a la persona física, ésta debe evaluar si el ofrecimiento le conviene y, en caso afirmativo, en qué términos. La ayuda letrada suministrada por la persona física puede traducirse en la puesta a disposición de abogados ya contratados previamente por la persona jurídica o mediante el pago de honorarios de los abogados que la persona física elija. Si la persona física acepta ser defendida por los abogados ofrecidos por el ente ideal se implementará una estrategia procesal conjunta y consensuada, y ya hice referencia a la especial tutela constitucional que ampara a la decisión de los ciudadanos sobre el enfoque que deciden otorgar a su defensa y sobre los intereses que pretenden defender en un proceso penal. Este es un aspecto que merece una especial atención. La estrategia procesal debe ser consensuada y no impuesta por la persona jurídica a la persona física. La imposición puede provenir de la situación de vulnerabilidad y constituye un claro supuesto de conflicto de intereses que obsta a la asunción de una representación letrada común. Tampoco debe existir una situación de imposición de la persona física a la persona ideal, lo que presenta problemas especiales que requieren examinar la situación de cada persona jurídica en particular. El abogado debe abstenerse de aceptar una representación común cuando uno de los involucrados no está de acuerdo con ello. Y si acepta la representación común en esos casos podría incurrir en una falta de ética según el código deontológico que rija en el caso, ya que es claro que la situación de falta de libertad de su cliente hace nacer automáticamente un conflicto de intereses. Conforme el código de ética vigente en la Argentina conforme la ley 24.573, ello importaría una falta a la luz del art. 19 inc. i que dispone que “i) En causa penal o en actuaciones que puedan lesionar derechos y garantías constitucionales del cliente, el abogado velará por la preservación de los mismos, denunciando ante la autoridad competente y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, toda afectación a dichos derechos y garantías, particularmente, si ponen en riesgo la vida, la dignidad personal, la libertad individual o la integridad física y psíquica del cliente”. De todos modos, a la hora de juzgar si un abogado incurrió en una falta ética por defender conjuntamente mediando un conflicto de intereses derivado de una situacón de coacción, es preciso actuar con mucha cautela. Es muy usual que los clientes le atribuyan la responsabilidad a sus abogados cuando pierden un caso o cuando las cosas no salen como ellos esperaban. La tentación de reprochar al abogado es muy grande cuando quien lo sugirió fue un tercero, como es el caso del empleador o la empresa para la que el individuo se desempeña. Debe tenerse en cuenta que, en general, cuando se trata de imputaciones penales, las personas no se desentienden de la estrategia procesal. Participan activamente porque saben que puede estar en juego su libertad. En la mayoría de los casos en los que se acepta asumir una representación conjunta hay consenso entre todos los involucrados. 15

Tampoco es un indicio de imposición el hecho de que existan discusiones sobre la estrategia a seguir o sobre cuestiones puntuales dentro de la estrategia. Es lo más normal del mundo. Se elige adoptar una estrategia común en beneficio de todos (por ejemplo porque una estrategia confrontativa podría ser mucho más perjudicial) y luego se debate sobre los diferentes aspectos concretos de la defensa para adoptar una solución consensuada. Otro factor que exige ser cuidadosos a la hora de juzgar la existencia de una imposición coactiva, es el hecho de que la invocación de una situación de indefensión puede constituir un artilugio para intentar anular la causa. Al respecto, es interesante señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Argentina, en el caso “Núñez, Ricardo Alberto s/sus recursos de queja y casación y extraordinario”resuelto el 16/11/04, anuló lo actuado en una causa en la que se condenó a un imputado en un proceso en el que fue asistido de forma extremadamente deficiente19. Ello pone de manifiesto que la invocación de una situación de indefensión puede constituir una buena estrategia defensiva y, con ello, que hay que ser sumamente cauteloso al juzgar (en el plano ético o de la responsabilidad penal) la situación de un abogado acusado de haber perjudicado a su cliente por haber defendido intereses contrapuestos. Otro factor para adoptar una interpretación restrictiva a la hora de juzgar la existencia de coacción contra el imputado, es que en la mayoría de los casos los representantes de una persona jurídica, suelen ser personas inteligentes, de importante nivel cultural, con sobrada capacidad para comprender la consecuencia de adoptar una defensa conjunta o una defensa individual y para entender que nada les impide, ante la duda, consultar a un abogado particular sobre la conveniencia o inconveniencia de ejecutar una defensa conjunta con la persona jurídica. En dicho fallo la Corte sostuvo que: “15) Que, a la luz de lo expuesto, esta Corte se estaría apartando del cumplimiento de un adecuado servicio de justicia si circunscribiera su intervención al examen del procedimiento seguido en la sustanciación de la apelación extraordinaria –tal como solicita la señora defensora oficial al Tribunal (fs. 25/36 de esta presentación, en especial fs. 29/32)– y soslayara que la transgresión a la defensa en juicio de Ricardo Alberto Núñez que se refleja en esta instancia no es sino producto de la que se verificó en la etapa de casación local, también caracterizada por una intervención meramente formal tal como surge del considerando 13.16) Que, sin embargo, se simplificaría la problemática que condujo a la situación de indefensión de Núñez si soslayara que el deber de garantizar a toda persona sometida a proceso penal un auténtico patrocinio como el exigido por el art. 18 de la Constitución Nacional, no es función exclusiva de esta Corte sino que debió ser resguardada por los tribunales de las instancias anteriores a los cuales correspondía salvar la insuficiencia de asistencia técnica antes aludida.17) Que, en relación a esto último, cabe señalar que la actividad jurisdiccional no sólo se mostró indiferente frente a tamaña falencia en la defensa técnica de Núñez sino que además contribuyó a agravar ese estado de indefensión al denegar primero el acceso a la instancia de casación con relación a los agravios individualizados como (i) (ii) y (iii) en el considerando 12 y luego a la extraordinaria federal por la totalidad de los llevados en casación –incluidos los referidos como (iv) y (v) en el mismo considerando– con la invocación de deficiencias formales que a todas luces no eran sino producto del estado de indefensión al que estaba sometido el nombrado (conf. considerandos 2, 3 y 13).Al así proceder incurrió en un inadmisible rigor formal ya que más allá de cualquier imperfección que pudiera advertirse en el intento por acceder a esa instancia de casación, debía ser dejada de lado si mínimamente se hubiera dimensionado la entidad de los agravios que aquejaban a Núñez y que con simpleza y claridad venía planteado in pauperis desde un inicio. Sin embargo, lejos de recibir adecuado tratamiento y respuesta, aquéllos sólo fueron adquiriendo nuevas dimensiones a consecuencia de las condiciones de indefensión a la que el imputado estuvo expuesto –de hecho– a lo largo de todo el proceso”. 19

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Demás está aclarar que para afirmar la coincidencia de intereses entre los diferentes clientes y para considerar que existió una decisión libre de éstos de ser defendidos por el mismo abogado o estudio jurídico, es necesario que los clientes hayan sido debidamente informados de todas las circunstancias que pudiesen afectar su decisión. El deber de información es importante en todos los casos en los que el cliente debe decidir sobre si existe o no una situación de incompatibilidad. Es interesante la cita de un fallo de la Justicia argentina20 en el que se consideró que “La situación objetiva de que el actor sea asesor, accionista y director suplente de la sociedad competidora, datos que, por otra parte, ocultó a las demandadas, implican una pérdida de confianza agravada, reñida indirectamente -siempre según el juez- con el Art. 19, incs. d y g de las normas de ética del Colegio Público de la Capital Federal, todo lo cual justifica la conducta de las accionadas de resolver el contrato que las ligaba al actor, acción que se estima razonable”. Como vemos, en el caso se estimó que existió una violación de los deberes del abogado para con su cliente por haberle ocultado a éste que al mismo tiempo se desempeñaba como abogado y director de una empresa comercialmente competidora.

VIII. Desavenencia ulterior de intereses Otro aspecto problemático es, por supuesto, el de la desavenencia ulterior de intereses entre la persona física y la persona jurídica, que puede originarse en múltiples factores, como por ejemplo la desvinculación (por despido o renuncia) de la persona física respecto de la persona jurídica, o el arrepentimiento posterior sobre la estrategia procesal escogida. Es claro que el abogado no está facultado a continuar en la representación de ambas partes enfrentadas una vez producida la desavenencia. Y tampoco puede continuar en la representación de una de ellas en perjuicio de la otra. Salvo en el caso de tratarse de un abogado externo, elegido por la persona física, que sólo haya defendido a ésta última, y en la medida en que no continúe percibiendo honorarios de forma directa de parte de la persona jurídica. En el caso de un mismo abogado que se aparta de la defensa de un conjunto de clientes en razón de una desavenencia ulterior de intereses entre ellos, corresponde señalar que, no obstante la desvinculación, subsiste un deber de lealtad respecto de ambas partes que puede presentar particularidades interesantes y que es preciso examinar. Sabido es, que el abandono de una representación por parte del abogado puede ocasionar perjuicios al cliente. Entre ellos, el perjuicio derivado de la intervención de un nuevo profesional que no participó en la elaboración de la estrategia inicial, sobre todo en causas difíciles en las que dicha tarea requiere de mucho estudio o la coordinación de numerosos factores que pueden estar fuera de la capacidad de comprensión del cliente. 20

Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, causa del 05/07/2002 "P., Eduardo Horacio c/Ferry Líneas Argentinas SA".

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De este modo, puede ocurrir que sólo el abogado que actuó inicialmente conozca los motivos por los que eligió determinada alternativa procesal o que lo llevó a esgrimir determinado argumento en un escrito. Teniendo en cuenta que el abogado está obligado a no perjudicar a su cliente y a evitar que el abandono de la causa confiada le ocasione perjuicios procesales 21, subsiste un deber de información respecto de sus ex clientes, aún cuando entre éstos existiera un interés contrapuesto. Se trata, sin duda alguna, de un conflicto de los más duros que un abogado puede verse obligado a asumir, ya que la obligación de brindarles información sobre las razones que motivaron las estrategias procesales podrían colisionar con el deber de guardar secreto profesional. En este tipo de situaciones el abogado debe limitar su deber de información de modo tal de: aa) no revelar hechos o circunstancias que le fueron a su vez reveladas por su cliente anterior; bb) brindar a sus ex clientes toda la información objetiva relacionada con las opciones procesales escogidas; cc) brindar a sus ex clientes la totalidad de dictámenes profesionales relacionados con dichas opciones.

IX. Conclusiones La tutela absoluta del privilegio “Cliente-Abogado” es condición esencial de la existencia de un Estado Constitucional de Derecho caracterizado por la vigencia de un conjunto de garantías contramayoritarias, consagradas en beneficio de los ciudadanos, que operan como barrera de contención del poder Estatal y de las mayorías contingentes. Sin libertad para el ejercicio de la defensa todas las demás libertades se reducen a polvo. Esta es una razón fundamental para “defender la defensa”, y tiene que ver con los mecanismos de protección de los derechos constitucionales en general. Sin instrumentos efectivos para defender los derechos, éstos dejan de regir, para transformarse en un conjunto de enunciados programáticos, que no son más que un amasijo de mentiras. Es indispensable, ya sólo por este motivo, defender el derecho de defensa y la más amplia libertad para ejercerlo conforme la voluntad de cada ciudadano. Pero, además, y como vimos al comienzo, la amplitud de defensa y la libertad absoluta para elegir su modalidad, tiene base en el rango especial que las diferentes Constituciones de los países civilizados le otorgan al derecho. Y hemos visto que la libertad de elección del cliente es un elemento constitutivo del derecho de defensa a punto tal que el art. 8-2-d de la CADH consagra expresamente el derecho del acusado “de ser asistido por un defensor de su elección”, lo que demuestra que no basta con que lo asista cualquier abogado y ni siquiera un defensor oficial.

En este sentido la ley nacional de ética profesional (Argentina) establece: “Artículo 21.- Renuncia al desempeño profesional: Cuando el abogado renuncie al patrocinio o representación, cuidará que ello no sea perjudicial a los intereses de sus clientes”. 21

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En consecuencia, se lesionaría el derecho constitucional si el Estado estuviese facultado a imponer el modo en que la defensa debe ser ejercida (sin perjuicio de la regulación establecida en las leyes procesales que atañen más bien a la actuación del poder punitivo que a la de quien se le opone). Por ello, frente a la jerarquía normativa del derecho en juego y en atención al contenido que le otorgan las reglas constitucionales, las leyes suelen establecer de forma amplia el contenido del privilegio. Es interesante al respecto lo dispuesto por el Código Deontológico de la Unión Europea en el art. “2.7. Intereses del cliente. Sin perjuicio de las reglas legales y deontológicas, el Abogado tiene la obligación de defender lo mejor posible los intereses de su cliente, incluso en contraposición a los suyos propios, a los de un colega o a aquellos de la profesión en general”. Esta referencia a la mayor valía del interés del cliente respecto de los propios intereses del abogado y de la abogacía en general, otorga al abogado un argumento muy fuerte para sortear injerencias externas, incluso cuando ellas provienen de imposiciones del Estado o de restricciones establecidas por los propios Colegios de Abogados. Nos encontramos, sin duda, ante una importante regla de interpretación de las restantes previsiones deontológicas. En la Argentina, la nacional 24.573 de ética profesional, establece un tutela un tanto más débil al establecer en su art. 19 apartado h, como deber del abogado el de “No anteponer su propio interés al de su cliente…”. De este modo, el abogado cuenta con un argumento sólido para justificar la legitimidad de aquellas decisiones que pudieran ser vistas como contrarias a la ética de su profesión (y, por tanto, de sus propios intereses), pero necesarias para la defensa del asistido. Esta idea se ve reforzada por la previsión del art. 10-h) de la Ley de Ética de Argentina, que establece que: “El abogado debe respetar rigurosamente todo secreto profesional y oponerse ante los jueces u otra autoridad al relevamiento del secreto profesional, negándose a responder las preguntas que lo expongan a violarlo. Sólo queda exceptuado: a) Cuando el cliente así lo autorice; b) Si se tratare de su propia defensa”. Como vemos, ni siquiera un juez puede obligar al abogado a quebrantar el secreto profesional, lo que pone de manifiesto la impenetrabilidad del privilegio Cliente-Abogado y su resguardo frente al poder coercitivo estatal. Esto se corresponde con el art. 7 inc. c) de la ley 23.187 que otorga al abogado el derecho de “Guardar el secreto profesional”. Como vemos, el secreto no sólo es impuesto como obligación sino que también es consagrado como derecho del abogado que prefiere (aún ante un requerimiento judicial) mantener incólume el privilegio Cliente-Abogado. Tampoco puede operar como excusa para lesionar el privilegio, el establecimiento de obligaciones de garantía en cabeza del abogado respecto de la vigencia de los principios del orden jurídico en general. Estos deberes sólo pueden imponérseles al abogado en el marco de la relación profesional con su cliente y como complemento de sus obligaciones para con éste, pero jamás en contraposición con dichos intereses porque de lo contrario se generaría una

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situación de colisión de intereses (entre el abogado defensor y el abogado garante de la ley) que tornaría imposible una defensa en juicio verdadera22. En una sociedad pluralista, el acusado de un delito no sólo tiene derecho de responder la imputación en los términos en que ésta le es formulada (o sea, en los términos elegidos por los órganos del poder punitivo) sino que está facultado, además, a cuestionar la validez de las reglas jurídicas que la sustentan. Sólo la existencia de abogados verdaderamente independientes puede asegurar este derecho. En este contexto, creo que la pretensión de objetivar el “interés del cliente” (y con ello las vías admisibles de defensa y la identidad del abogado defensor) constituye una severa restricción del derecho de defensa en juicio que por esa razón debe ser desechada. En consecuencia, la libertad de los imputados no puede restringirse cuando, de forma libre y sin presiones ni engaños, deciden defenderse bajo la misma asistencia letrada o persiguiendo un objetivo procesal común o suministrándose ayuda mutua para repeler la acusación.

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Sobre esta situación en el ordenamiento chileno es interesante el análisis de Vargas Weil, Ernesto (en La relación jurídica cliente-abogado, ya citada previamente), cuando sostiene que “El deber de fidelidad del abogado para con su cliente descrito precedentemente puede entrar en contradicción con el deber de lealtad que el abogado pueda tener con el aparato estatal de justicia (o con los principios que le subyacen). Esta contradicción es especialmente notoria en ordenamientos que conciben al derecho como un instrumento para el cambio social deliberado, administrado por una elite burocrática, de la cual el abogado forma parte. Junto a este paradigma “publico-estatal” de ejercicio de la abogacía, existe un paradigma más asociado al desarrollo empresarial y mercantil (la abogacía como profesión liberal), que suele ser más indiferente a los intereses públicos vinculados al aparato de justicia y que está generalmente acompañado de un entendimiento del derecho como una técnica de protección del individuo frente al poder estatal .Sin embargo, no debe entenderse el modelo del abogado liberal como opuesto o indiferente a los valores del ordenamiento jurídico, sino como una solución de compromiso entre su deber fiduciario con el cliente y su compromiso con los valores subyacentes a la institucionalidad jurídica. Con todo, debe tenerse presente que, en opinión del profesor Squella, el compromiso de los abogados en Chile con estos valores institucionales suele ser más bien débil”.

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