(C) A ilustre Chefia da Assessoria Técnica (fl. 1198), em razão dos óbices levantados, acompanhou a Assessoria predecessora.

06-10-09 CFA =========================================================== TC-039436/026/07 Contratante: Prefeitura Municipal de Osasco. Contratada: 11 A Comércio de Manufaturados Ltda. Autoridade Responsável pela Abertura do Certame Licitatório: Emidio Pereira de Souza (Prefeito). Autoridades Responsáveis pela Homologação: Cristina Raffa Volpi Ramos (Diretora) e Maria José Favarão (Secretária de Educação). Autoridades que firmaram os Instrumentos: Maria José Favarão (Secretária de Educação) e Marcelo Scalão (Diretor em Exercício do Departamento Central de Licitação e Compras – DCLC). Objeto: Registro de preços de “Kit Escolar”. Em Julgamento: Licitação – Pregão Presencial. Ata de Registro de Preços celebrada em 03-08-07. Valor – R$ 10.299.998,31. Justificativas apresentadas em decorrência da assinatura de prazo, nos termos do artigo 2º, XIII, da Lei Complementar estadual n. 709/93, publicada em 20-06-08. Advogados: Graziela Nóbrega da Silva, Eduardo Leandro de Queiroz e Souza e outros. ===========================================================

1. RELATÓRIO 1.1 Trata-se de ata de registro de preços, assinada em 03-08-07 entre a PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO e 11 A COMÉRCIO DE MANUFATURADOS LTDA., objetivando o fornecimento de kit escolar, no valor estimado de R$ 10.299.998,31 e prazo de vigência de 12 meses. Precedendo o ajuste, houve pregão presencial (n. 41/07); 36 empresas adquiriram o edital, 10 ofereceram proposta, 8 participaram efetivamente do pregão; 7 foram classificadas e 6 inabilitadas 1 (fls. 1087/1090). 1.2 Auditoria (fls. 1185-A/1189) concluiu relatório de instrução apontando regularidade da licitação e da ata de registro de preços, sendo acompanhada pela Diretoria da DF-3 (fls. 1190/1191).

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Foi impetrado mandado de segurança, com liminar concedida e depois revogada, contra o ato de adjudicação do objeto do certame (Processo n. 405.01.2007.033088-0/000000-000. Ordem n. 1877/2007) (fls. 1179).

1.3 (A) Sob o aspecto econômico-financeiro, a Assessoria Técnica (fl. 1193) considerou regular a atuação administrativa. (B) Já sob o prisma jurídico, a Assessoria (fls. 1194/1197) destacou que “as 6 (seis) empresas que ofereceram os menores preços foram inabilitadas (fls. 863/ 866, 876/879 e 1087/1090) e a 7ª Classificada foi a vencedora por ter apresentado ‘após negociação efetuada em sessão’, o valor global de R$ 10.300.000,00. A proposta da empresa classificada em 1º lugar (Parco Papelaria Ltda.) foi de R$ 6.360.843,30 e a da 6ª classificada foi de R$ 8.766.297,75”. Frisou que a existência de sete kits ensejava o “fracionamento da licitação em lotes, em detrimento da opção pelo tipo menor preço global adotado pela Administração, visando um melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e ampliação da competitividade”. Anotou que seriam incompatíveis com o sistema de registro de preços as condições relativas à qualificação técnica previstas no subitem 9.1.22, contrariando, inclusive a súmula 24 deste Tribunal. Reputou também incompatível com a natureza do certame a exigência de comprovação de capital social realizado e integralizado equivalente a 5% do montante global estimado para a contratação (subitem 9.1.3.23). Opinou pela irregularidade da licitação, com abertura de prazo para defesa, nos termos do artigo 2º, XIII, da Lei Complementar estadual n. 709/93. 2

9.1.2 – Qualificação técnica 9.1.2.1 – Comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (Artigo 30, inciso II) 9.1.2.1.1 – Certidão(ões) ou atestado(s) de capacidade técnica do proponente, que comprove aptidão para o fornecimento, isolados ou somados, respeitando características, quantidades e prazos, de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) do estimado total, para cada item que compõe o kit, (item a item), fornecido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado. 3

9.1.3.2 – Declaração de possuir Capital Social devidamente realizado e integralizado no valor de R$744.777,40 (setecentos e quarenta e quatro mil, setecentos e setenta e sete reais e quarenta centavos), equivalente a 5% (cinco) por cento do estimado para a presente contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data de apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

(C) A ilustre Chefia da Assessoria Técnica (fl. 1198), em razão dos óbices levantados, acompanhou a Assessoria predecessora. 1.4 Considerando a manifestação da Assessoria Técnico-Jurídica (fls. 1194/1198), assinei às partes contratantes o prazo de 30 dias para defesa, devidamente publicado no DOE-SP4. 1.5 A Prefeitura de Osasco apresentou justificativas (fls. 1206/1231). Argumentou que “o mercado é pródigo no oferecimento de soluções isoladas, havendo um grande número de empresas que poderiam tomar parte na licitação de cada um dos itens mencionados isoladamente; a opção pela união dos produtos decorre das vantagens competitivas que se revelará, ao final, mais econômica aos cofres públicos com a prestação de melhores serviços à população atendida”. Asseverou que “a Municipalidade buscou as melhores condições possíveis, aplicando maior praticidade, viabilidade e economicidade no certame licitatório, pois com o critério de julgamento adotado (menor preço global) obteve efetiva redução de custos”. Informou que em licitações anteriores, tipo menor preço unitário, cabia à Administração montar os kits e que diversas entregas realizadas com atraso dificultavam a montagem dos kits, daí ter-se optado “pelo menor preço global com a inclusão da montagem do kit e entrega ponto a ponto, e são aproximadamente cento e quarenta pontos de entrega”. Sobre a exigência de comprovante de capital social, afirmou que cumpriu à risca os dispositivos legais e buscou “garantir o adimplemento do contrato”. Referentemente aos atestados de experiência anterior, registrou que a Municipalidade procurou “se certificar acerca da experiência das licitantes, notadamente quanto à prestação dos serviços, ressalte-se, fundamentais, o que fez nascer a necessidade de que a empresa vencedora do certame detivesse capacidade operacional de alto nível, com capacitação técnica indiscutível, a fim de garantir a qualidade da prestação de serviços de fornecimento a que se comprometeu”. 1.6 (A) Para a Assessoria Jurídica (fls. 1232/1235), são plausíveis as justificativas da Origem sobre capital 4

1180.

Termo de ciência e de notificação assinado pelas partes – fl.

mínimo, mas “incabível a exigência de comprovação de capital social devidamente realizado e integralizado (subitem 9.1.3.2., fls. 395)”. Significativo que, “embora 32 empresas tenham adquirido o edital, apenas 10 apresentaram propostas; as 6 empresas que ofereceram os menores preços foram inabilitadas e a 7ª classificada foi a vencedora”. Ao ver da Assessoria, “houve indevida aglutinação do objeto em detrimento da segregação determinada pelo § 1º do artigo 23 da Lei n. 8.666/93”. Salientou que haveria viabilidade técnica para “divisão por lotes ou em licitações distintas, v.g., para cada nível de ensino (creches, outra para o ensino infantil, outra para o fundamental) ou, para cada classe de destinatários (alunos, outra para professores e outra para material escolar de sala de aula)”. Indevida também a exigência de atestados ou certidões em quantitativos equivalentes a mais de 100% do estimado para o ano letivo de 2007, contrariando a súmula n. 24 deste Tribunal. Concluiu opinando pela irregularidade da licitação e da ata de registro de preços. (B) A Chefia da Assessoria Técnica (fls. 1236/ 1239), após observar que o objeto da licitação é de “mera compra”, entendeu que “a exigência de comprovação de experiência anterior na venda de produtos de consumo assume, na maior parte dos casos, caráter restritivo à competição”. Afirmou que “não faz sentido exigir-se do licitante prova de experiência na venda desse material, menos ainda fixar quantidades mínimas. Quem consegue comprovar a venda de 50% de ‘10x’ pode vender muito menos do que quem vende no varejo e não consegue (nem seria possível conseguir) que seus consumidores emitam atestados (a serem somados) para cada compra que realizam”. A exigência inserta no subitem 9.1.2.1.1 do edital “afasta interessados e torna o processo desnecessariamente complexo”. Constatou, então, pela Ata de Sessão Pública de fls. 1087 a 1090, que “das 7 empresas classificadas, 5 foram inabilitadas por não cumprirem a exigência do referido item. Mais ainda, dessas 07 empresas classificadas, a vencedora foi a que ofereceu o maior preço, com valor muito superior aos das demais inabilitadas”. Entendeu restritivo o conteúdo do subitem 9.1.3.2. Manifestou-se pela irregularidade, “tendo em

vista a restritividade de competição ocasionada pelas exigências editalícias dos itens 9.1.2.1.1 e 9.1.3.2”. 1.7 Para a digna SDG (1240/1242) teria havido impropriedade na aglutinação do objeto, somente. De fato, “em licitações para compra de bens de natureza divisível, tal escolha somente se justifica quando a opção por itens se mostrar economicamente inviável, notadamente por entender que eventuais problemas relacionados à entrega dos produtos integrantes do lote podem ser evitados, através de estrutura operacional e planejamento do setor de compras, bem como do estabelecimento de penalidades para os casos de atraso e/ou inadimplemento das obrigações assumidas”. Salientou que “a adoção do critério de menor preço por item não só amplia o universo de potenciais interessados, como atende às disposições dos artigos 15, IV, e 23, § 1º, da Lei n. 8.666/93”. Mas, como no caso em análise “10 empresas apresentaram propostas, restando demonstrada a compatibilidade de preços, atestada pelo órgão fiscalizador”, entendeu de relevar a falha “sem embargo das recomendações de estilo”. Concluiu manifestando-se pela regularidade da matéria, propondo recomendação à Origem para que venha a adotar o critério de menor preço por item em futura contratação como a sob análise.

2. VOTO 2.1 Sobre as impropriedades suscitadas pela Unidade Jurídica da Assessoria Técnica acerca do procedimento licitatório em exame, há divergências entre os órgãos técnicos desta Corte de Contas, admitindo, ou não, como satisfatórias as justificativas trazidas pela Origem. Embora o Município tenha buscado na logística de montagem e distribuição dos kits escolares as razões para fundamentar a aglutinação do objeto, elas não se sustentam, se confrontadas com as arroladas pela digna SDG para afastá-la: estrutura operacional; planejamento do setor de compras; efetivas sanções para hipóteses de atraso e/ou inadimplemento das obrigações assumidas. Ademais, como salientado pela Assessoria, haveria mesmo viabilidade técnica em ordem a erigir para o objeto o critério de menor preço por item: “a divisão por lotes ou em licitações distintas, v.g., para cada nível de ensino (creches, outra para o ensino infantil, outra para o

fundamental) ou, para cada classe de destinatários (alunos, outra para professores e outra para material escolar de sala de aula)”. A adoção do critério de menor preço por item, como observou SDG, “não só amplia o universo de potenciais interessados, como atende às disposições dos artigos 15, IV, e 23, § 1º, da Lei n. 8.666/93”: Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; Art. 23. (...) § 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994).

Daí a jurisprudência, consolidada na súmula 247 do TCU: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

2.2 No caso concreto, a inconveniência da adoção do menor preço global desde logo se evidenciava, pois aglutinou materiais que bem podiam (e deviam) ser separados: eles se destinavam tanto ao ensino infantil quanto ao fundamental; atendiam, a um só tempo, alunos, professores e material de sala de aula. A consequência, danosa à competitividade do certame e aos cofres públicos, logo se confirmou. De fato, na ata de sessão pública (fls. 1087 a 1090), constata-se o

caráter restritivo que permeou a competição e decorrente do controvertido subitem 9.1.2.1.1 do edital. Houve inegável restrição à competitividade do certame: 36 empresas retiraram o edital e 8 participaram do pregão; 7 foram classificadas, mas as 6 primeiras foram inabilitadas. Com isso, o objeto veio a ser adjudicado a quem ofereceu o 7º menor preço (R$ 10.2 milhões), muito superior ao da menor proposta (R$ 6.3 milhões) e, também, ao da 6ª menor proposta ((R$ 8.700 milhões). Ou, como disse a Chefia da Assessoria Técnica: “das 7 empresas classificadas, 5 foram inabilitadas por não cumprirem a exigência do referido item. Mais ainda, dessas 07 empresas classificadas, a vencedora foi a que ofereceu o maior preço, com valor muito superior aos das demais inabilitadas”. 2.3 Ainda na boa companhia da ilustre Chefia da Assessoria Técnica, considero desarrazoadas as exigências de comprovação de experiência anterior na venda de produtos de consumo, como as insertas no edital, para licitação de “mera compra”. Das 7 empresas classificadas, 5 foram inabilitadas por não cumprirem a mencionada exigência do edital. 2.4 Cláusulas editalícias que indevidamente restringem a competitividade das licitações são vedadas também pelo artigo 3º, § 1º, I, da Lei de Licitações5. 2.5 A exigência de capital integralizado (item 9.1.2.1.1) está conforme à jurisprudência que veio a ser firmada pelo Egrégio Plenário. 2.6 Diante do exposto e do que consta dos autos, julgo irregulares a licitação, a decorrente ata de registro de Preços e ilegais as despesas realizadas, acionando os incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar estadual n. 709/93, ciente este Tribunal, em 60 dias, das medidas tomadas. Por infração às prescrições legais referidas no 5

§ 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

corpo deste voto e considerando o dano causado ao erário, imponho ao Prefeito Responsável,com fundamento no artigo 104, II, da Lei Complementar estadual n. 709/93, pena de multa, que fixo no valor pecuniário correspondente a 1.000 UFESPs (mil Unidades Fiscais do Estado de São Paulo), para recolhimento no prazo de 30 dias. Oficie-se ao Ministério Público, com cópia do acórdão e das correspondentes notas taquigráficas, para conhecimento e medidas que a Instituição considerar cabíveis. Sala das Sessões, 06 de outubro de 2009.

CLÁUDIO FERRAZ DE ALVARENGA CONSELHEIRO