A ESPIRAL JURÍDICA DEL MOBBING Y LA L TEORÍA JURÍDICA DE LA SENTENCIA 291/02 DEL JUZGADO DE LO SOCIAL

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A ESPIRAL JURÍDICA DEL MOBBING Y LA TEORÍA JURÍDICA DE LA SENTENCIA 291/02 DEL JUZGADO DE LO SOCIAL nº2 DE GERONA (Estudio Multidisciplinar Y Solidario Del Acoso Moral En El Trabajo Como Disfunción Social) MªJosé Blanco Barea & Javier López Parada

Investigadores jurídicos especializados en mobbing

http://www.Porlaintegridad.org

Miguel Barón Duque . Doctor en Psicología. Profesor Titular de la Facultad de Psicología Univ.Sevilla [email protected]

Coordinadora y miembros del comité científico de la Comunidad Virtual para el Estudio Multidisciplinar de la Violencia Psicológica

Cvv-Psi.Rediris

Enlace externo Organización Mundial de La Salud Programa “Violencia y Salud”

http://cvu.RedIris.es/pub/bscw.cgi/0/364151

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A ESPIRAL JURÍDICA DEL MOBBING Y LA TEORÍA JURÍDICA DE LA SENTENCIA 291/02 DEL JUZGADO DE LO SOCIAL nº2 DE GERONA (Estudio Multidisciplinar Y Solidario Del Acoso Moral En El Trabajo Como Disfunción Social) MªJosé Blanco Barea & Javier López Parada

Investigadores jurídicos especializados en mobbing

http://www.Porlaintegridad.org

Miguel Barón Duque . Doctor en Psicología. Profesor Titular de la Facultad de Psicología Univ.Sevilla [email protected]

Coordinadora y miembros del comité científico de la Comunidad Virtual para el Estudio Multidisciplinar de la Violencia Psicológica

Cvv-Psi.Rediris

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A ESPIRAL JURÍDICA DEL MOBBING Y LA TEORÍA JURÍDICA DE LA SENTENCIA 291/02 DEL JUZGADO DE LO SOCIAL nº2 DE GERONA (Estudio Multidisciplinar Y Solidario Del Acoso Moral En El Trabajo Como Disfunción Social)

Desde La Cvv-Psi. Rediris, Para Quien Pueda Serle Útil ÿ, MªJosé Blanco & Javier López Parada Miguel Barón Duque. Publicado en http://cvu.rediris.es/pub/bscw.cgi/0/423731 Centro de Comunicaciones CSIC RedIRIS

Serrano, 142 28006 Madrid Tel.: (91) 585 51 50

Agosto-2003 “…A menudo la violencia es previsible y evitable. Aun siendo a veces difícil establecer una causalidad directa, algunos factores parecen claramente predictivos de violencia. Identificarlos y medirlos puede servir para advertir oportunamente a las instancias decisorias de la necesidad de actuar.” I I

“Hemos invertido enormes cantidades en la fuerza para defender a nuestras fronteras, ahora tenemos que invertir en la defensa de nuestra dignidad.”III

ÿ

La Comunidad Virtual para el Estudio Multidisciplinar de la Violencia Psicológica, pertenece a la RedIris y es enlace externo de la Organización Mundial

de La Salud en el Programa “Violencia y Salud", http://cvu.rediris.es/pub/bscw.cgi/0/364151

http://cvv-psi.foros.org I

II Informe sobre violencia y salud, OMS 2002 http://www5.who.int/violence_injury_prevention/download.cfm?id=0000000485 III FEDERICO MAYOR ZARAGOZA. http://216.239.57.100/search?q=cache:VO6a_aotIcEJ:www.cumbre.ve/pg921.htm+FEDERICO+MAYOR+ZARAGOZA&hl=es&ie=UTF-8

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INDICE INTRODUCCIÓN.-........................................................................................................... 6 EL MODELO DE ESTUDIO MULTIDISCIPLINAR..........................................................7 CAPÍTULO I ¿QUÉ DIJO LEYMANN? ......................................................................... 13 CAPÍTULO 2 LA TEORÍA JURÍDICA DEL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO, SEGUN LA SENTENCIA DE GERONA. .................................................. 27 CAPÍTULO 3 PODER

INTEGRIDAD MORAL 35

Y

DINAMICA VIOLENTA DEL

III.I.- INTEGRIDAD MORAL Y DELITO ..................................................................... 35 III.II.-EL DERECHO A LA INTEGRIDAD MORAL..................................................... 37 Concepto psicojurídico.- ..................................................................................................37 La integridad moral............................................................................................................37 Propuesta para una Teoría sobre la integridad moral ..........................................................38 III.III.-ARGUMENTOS JURIDICOS VIOLENCIA / INTEGRIDAD MORAL............. 48 El incumplimiento reiterado de las normas aprendidas en un Estado social y democrático de derecho altera el orden político y la paz social que sirve de referente a la persona...................48 La violencia psicológica altera el orden político y la paz social que sirve de referente a la persona, afectando a su identidad personal, bio-fisio-psíquica (integridad moral). ...................51 El aislamiento priva de referente a la persona, atenta gravemente a la dimensión colectiva de su identidad fisio-psíquica (integridad moral). ..........................................................................52 III.-IV.- EL CONCEPTO DE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO como proceso de violencia psicológica que atenta gravemente a la integridad moral.................................. 53 Concepto de violencia .........................................................................................................54 III.-V.-EL MOBBING Y EL ARTICULO 173 DEL CODIGO PENAL........................... 57 A).-Teoría Jurídica del Delito.- .........................................................................................57 Tipo: .................................................................................................................................57 B).- Somero esquema del tipo delictivo.-.............................................................................60 Sujetos activos:..................................................................................................................61 El iter criminis ...................................................................................................................62 Vertiente subjetiva del tipo..................................................................................................65 La tolerancia social.............................................................................................................66 CAPÍTULO 4

LA ESPIRAL JURÍDICA DEL MOBBING ................................. 68

IV.- LA ESPIRAL JURÍDICA DEL MOBBING.- Método de Análisis Jurídico de la realidad psico-social......................................................................................................... 68 4

IV.I.-Introducción:...........................................................................................................68 Analizar un caso de acoso, requiere partir de tres cuestiones :................................................69 IV.II.-Planteamiento General..............................................................................70 IV..III.-Las fases jurídicas de proceso de violencia psicológica en el trabajo.-......................72 Fase inicial: ...........................................................................................................................73 Dolocivil. ..............................................................................................................................74 Coacción..............................................................................................................................74 Tortura.................................................................................................................................75 Fraude de Ley........................................................................................................................75 Victimización y procesos. ..................................................................................................76 IV..IV.- La dinámica del poder.-.......................................................................................79 CAPITULO 5 PROPUESTA DE CONCEPTO JURIDICO............................................ 88 V.- PROPUESTA DE CONCEPTO JURÍDICO DE MOBBING..................................... 88 Frustración del fin de las relaciones laborales ....................................................................92 El abuso de poder y el uso de la violencia . .................................................................94 La causa del contrato de trabajo........................................................................................94 La integridad moral..........................................................................................................95 CAPÍTULO 6 ¿CÓMO EXPLICAR EN UN JUZGADO LA ESPIRAL JURIDICA?... 100 VI.- ¿COMO EXPLICAR EN UN JUZGADO LA ESPIRAL JURIDICA? ..100 V.I.-LOS PSICÓLOGOS LO SABEN. ¿Y LOS JUECES, FISCALES, LOS ABOGADOS, GRADUADOS SOCIALES, INSPECTORES DE TRABAJO, LO SABEN?..................... 101 V.II.-¿CÓMO APLICAR EL DERECHO A LAS FASES PSICOLOGICAS DEL ACOSO? ..................................................................................................................................... 104 Es violencia psicológica.................................................................................................... 104 Si la violencia, por lo tanto, es ejercicio del poder para dominar, jurídicamente deberemos aplicar la teoría del poder jurídico, del abuso del poder, del abuso del derecho del que emana ese poder. .............................................................................................................................. 105 El derecho a la integridad moral como garantía de indemnidad y la tutela cautelar................ 107 Abuso del derecho, fraude de ley, articulo 1.902 cc y 15 CE Y LA DEFENSA CATÁRTICA DE LA ESPIRAL JURÍDICA DEL MOBBING.............................................................. 109 El abuso del derecho......................................................................................................... 111 El fraude a la ley. ............................................................................................................. 113 BIBLIOGRAFIA:...........................................................................................................118 NOTAS A PIE:.............................................................................................................. 122

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INTRODUCCIÓN.En marzo del 2002, publicamos “La Vía Penal integrada en el Tratamiento de Urgencia del mobbing” 1, convencidos de que el acoso moral en el trabajo es un tipo de violencia psicológica que, como tal, necesita un enfoque multidisciplinar 2 y una defensa psicojurídica 3. En esta misma línea, abordamos desde entonces la investigación jurídica. Conocer e indagar el presupuesto de hecho de la norma jurídica que se deba aplicar, es tan necesario como el conocimiento del sistema jurídico. Comprender como influye la norma escrita en las relaciones sociales y, hasta qué punto, una norma social puede desplazar o potenciar la ley escrita, sirve desde la sociología jurídica para prever el devenir del Derecho. Si partimos de la base de que el Derecho es algo más que un sistema de leyes, y nos adentramos en las fuentes de producción y aplicación, veremos que cada vez que una autoridad administrativa o judicial, o cada vez que un abogado o un sindicato o una asociación, intervienen en la aplicación del Derecho, están configurando el contenido de las normas, y por lo tanto, están influyendo en las relaciones sociales. Si la violencia psicológica es una cuestión de Salud Pública, debemos tener presente que la prevención es el principio fundamental, y que una actuación desde el desconocimiento de la compleja realidad social de la violencia, es peligrosa porque directa o indirectamente puede estar consintiéndola. Graciela Peyrú y Jorge Corsi 4 explican los procesos psicosociales de facilitació n de la violencia, e insisten en que con más frecuencia aparecen formando parte de procesos activos de desconocimiento. “ ..cuando el observador carece de herramientas conceptuales que le permitan identificarla y recortarla como objeto de estudio, la violencia se torna invisible..las violencias sociales tienen una multiplicidad de causas y modalidades de expresión. Por tanto, toda investigación que intente abarcarlas es producto de una interdisciplina..” Nuestra experiencia en la Comunidad Virtual para el Estudio de la Violencia Psicológica, http://cvv-psi.info 6

http://cvu.rediris.es/pub/bscw.cgi/0/364151 http://cvv 5 psi.foros.org tanto en el área interna como externa, nos reafirma en esta convicción.

EL MODELO DE ESTUDIO MULTIDISCIPLINAR, esto es, el que además de interrelacionar las Ciencias de la Salud con las Sociales, buscase siempre el núcleo común a todas. Si unas y otras analizan la realidad y la acotan según como vayan a intervenir en ella, la intersección tendría que ser la realidad, pero si la interpretación de la misma es diferente, la fórmula del enfoque multidisciplinar debía basarse en el punto de común de todas las acotaciones de la realidad. El individuo, la persona, todas las Ciencias de la Salud y las Jurídicas intervienen en la realidad del individuo. Su identidad física y psíquica. Pero hay algo más, su relación con el bios, y su dimensión colectiva como ser social. Así pues, la identidad bio -psico-social del individuo es el núcleo del enfoque multidisciplinar. Si la Psiquiatría y el Derecho respetan la identidad bio -psico-social del individuo, la interdisciplinariedad dará como resultado unas interpretaciones de la realidad coherentes y no contradictorias. Hemos aprendido que la unicidad del ser humano como identidad fisio -psiquica ha sido negada o afirmada en la Historia de las Ciencias y de la Filosofía, bien sosteniendo la separación del cuerpo y el alma, bien potenciando la influencia unas veces de lo físico sobre lo psíquico y otras veces al contrario. Por razones de tipo religioso, político o económico, se ha sesgado la unicidad del individuo. La unicidad del ser humano y la naturaleza social del mismo constituyen una realidad fisio -psiquica inescindible en sí misma y determinada en gran parte por el bios, tanto en lo referente al desarrollo biológico como al de su personalidad. Esta unicidad bio -psiquica se desarrolla y vive en un entorno social concreto, que es el inmediato y los que se conocen culturalmente, sin olvidar el que construye mentalmente, con o sin distorsión de la realidad física, según interfiera alguna enfermedad mental o no. El ser humano, esa unicidad fisio -psiquica tiene una doble relación con el referente bio -social: de dependencia y de control. El ser humano, se relaciona con otros seres humanos de ese referente bio -social, organizando la convivencia, u oponiéndose a las reglas establecidas, creando otras, evolucionando culturalmente, bio -psico-socialmente. 7

El ser humano que acude a un tercero –ser humano también- para que resuelva un conflicto personal con trascendencia jurídica y consecuencias para su salud, no es un paciente, cliente, justiciable, ciudadano, demandante o demandado, es un ser humano con unas coordenadas concretas bio-psico-sociales, de las que se prescinde habitualmente sustiyéndolas por las coordenadas de la situación jurídica. Es preciso abrir canales de comunicación que, desde la interdisciplinariedad, promuevan el conocimiento multidisciplinar de la realidad psico-social del individuo en sí mismo considerado, de los grup os sociales, de la dimensión social de las personas y de la base individual de los grupos, comunidades y sociedades. El enfoque multidisciplinar es posible porque las áreas de la Salud y las sociales, en especial la jurídica, buscan un mismo fin: complementar lo necesario para que el equilibrio de la autoidentificación bio -social de cada ser humano, no sea puesto en peligro o, en su caso, no se agrave. Las ciencias de la Salud se ocupan de la identidad fisio -psiquica, bio -psicológica. Las ciencias sociales se ocupan de la identidad social, socio -jurídica. No podemos retrasarlo más, es el momento de que unos y otros nos centremos en la autoidentificacion bio -psicosocial de manera que desde el área de la salud se cuide también la dimensión social y los derechos de los ciudadanos asi como sus deberes, y desde el campo del Derecho se cuide de la salud. Pues bien, existe un derecho fundamental: el derecho a la integridad moral, que en nuestra Constitución reconoce el artículo 15 y que el Tribunal Constitucio nal define como la garantía de indemnidad, el derecho a la autoidentificación bio psico-social. Este derecho fundamental protege al individuo frente a todo riesgo o situación de peligro para el equilibrio bio psico-social. Utilizar el derecho a la integridad moral complementariamente al desarrollo del enfoque salud/derechos humanos, por el efecto que de cara a la prevención, no sólo de enfermedades, sino de lo que llamo sintomatologías sociales (todas las dificultades para hacer fáciles las opciones más saludables) puede suponer la aceptación por la comunidad científica, del concepto de autoidentificación biopsicosocial 8

como garantía de indemnidad del individuo en su dimensión individual y colectiva. El enfoque Salud/Derechos Humanos lo viene desarrolland o La Fundación The François -Xavier Bagnoud Center for Health and Human Rights is the first academic center to focus exclusively on health and human rights http://www.hsph.harvard.edu/fxbcenter/V1N1mannetal.htm.

Todo sistema de Salud debe incardinarse en el derecho proclamado en el articulo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”. Jonathan M. Mann, MD, y otros, propusieron : “Dos aproximaciones complementares de definir y avanzar el bienestar de la humanidad son la salud y los derechos humanos. El próposito de este artículo, cuya armazón está dividida en tres partes, es de explorar la colaboración potencial entre los campos de la salud y los derechos humanos. La primera relacion abarca el impacto (positivo y negativo) de los politícos de la salud y los programas y las prácticas de los derechos humanos. El próposito es el encontrar el equilibrio optimo entre las metas de la salud publica y las normas de los derechos humanos. La segunda relacíon propone que las violaciones de los derechos humanos tiene importante consecuencias para la salud que hasta ahora no han sido consideradas y que deben de ser descritas y determinadas. La tercera relación, que es la mas fundamental de todas, propone que la promoción y la protección de la salud esta asociada de modo inextricable a la promocion y proteccion de la dignidad y de los derechos humanos. La dependencia recíproca que existe entre la salud y los derechos humanos tiene importantes implicaciones conceptuales y prácticas. Hoy en diá la investigación, la enseñaza, la experiencia practica y la promocion son requisitos necesario para pader explorar la intersección entre la salud y los derechos humanos. Este trabajo a su vez intenta 9

revitalizar el campo de la salud, contribuir al enriquecimiento de la teoría y la práctica de los derechos humanos, y ofrecer nuevas vías para comprender y avanzar el bienestar de la humanidad en al mundo moderno.” http://www.hsph.harvard.edu/fxbcenter/V1N1manneta l.htm Health and Human Rights: An International Journal Vol. 1, No. 1, Fall 1994

Inaugural Issue Health and Human Rights Jonathan M. Mann, MD, MPH; Lawrence Gostin, JD, LLD (hon.); Sofia G ruskin, JD, MIA; Troyen Brennan, MD, JD, MPH; Zita Lazzarini, JD, MPH; Harvey V. Fineberg, MD, PhD

Desde este enfoque multidisciplinar, iremos intercalando comentarios a textos de Psicología y, nada mejor que comenzar con Leymann y los tres enfoques jurídicos complementarios, que son los tres quid de Leymann. En el segundo capítulo, abordamos la teoría de la Sentencia de Gerona IV. Nos centraremos en los fundamentos de derecho 4 y 5, pues nuestro comentario es sobre la síntesis de una teoría jurídica sobre mobbing, y no sobre la doctrina legal que en relación a los hechos que enjuicia pueda ser aplicable. Estimamos que las circunstancias del caso son ciertamente infrecuentes, por cuanto de todos es conocid a la dificultad de contar con testigos a la hora de un juicio. Sin embargo, los fundamentos cuarto y quinto dan buena cuenta de que se puede demostrar la existencia de un acoso moral en el trabajo sin necesidad de recurrir a este medio de prueba. Iremos insertando párrafos de la sentencia para hacer nuestro comentario. En la segunda parte, analizaremos tres aspectos de la resolución que, a nuestro juicio, no recoge la primera sentencia dictada por este Juzgado, pero que se deducen fácilmente de la misma, como lo confirman las dos sentencias de septiembre del 2003. I. IV Esta sentencia ha sido recogida en otras resoluciones (S.J.S.nº2 de Girona de 17-9-02, S.J.S. nº12 de Barcelona de 16-12-02, S.J.S.

nº7 de Murcia de 7-3-03, S.J.S. nº3 de Santa Cruz de Tenerife de 31-3-03,...)

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1. El bien jurídico vulnerado según la sentencia, es la dignidad laboral, mientras que a nuestro entender es la integridad moral 2. El tipo delictivo del acoso, según nuestra teoría, es el artículo 173 del Código penal (y el 175), que puede concurrir con otros delitos.V 3. El análisis de la dinámica del poder en las relaciones de trabajo es imprescindible, en nuestra opinión, para analizar cada caso de mobbing . El tercer capítulo re sume cómo “La espiral jurídica del mobbing”, es el método de análisis jurídico, que hemos desarrollado en este año y medio de dedicación a la investigación. Constatado que existe una perniciosa norma social que tolera el mobbing, diremos con ZAFFARONI “Es un nuevo momento de poder mundial, con una coyuntura que condiciona una circunstancia particularmente violenta, pero que así como se condicionaron en otros momentos de la historia, creo que tiene una salida. La salida es la superación del momento a través de la luc ha por el saber y lucha por el saber es lucha por el poder. Cuando los excluidos empiecen a competir con los incluidos en base al saber que pueden ir adquiriendo, usando lo que les sobra, que es el tiempo, usando la existencia, entonces creo que se estable cerá una nueva dialéctica, que será la dialéctica propia de la globalización, completamente distinta a la de la Revolución Industrial, y que en muchos aspectos es muy poco imaginable para nosotros, sobre todo por algo que dije hace un momento: no tenemos categorías que nos permitan acercarnos a esta realidad y estamos intentando hacerlo con categorías del siglo XVIII y del siglo XIX, que no son idóneas para explicar los nuevos fenómenos del poder que surgen de la posesión del saber..” 6 Para finalizar, pro ponemos un concepto jurídico de mobbing, fruto del desarrollo de las investigaciones multidisciplinares. El Jurista que quiera entender la violencia V JUTJAT SOCIAL Nº 2AUTOS: 582/2003 DERECHOS FUNDAMENTALES. STA: 285/03 reitera la concepción II. de mobbing como presión laboral tendenciosa tendente a la autoeliminación del trabajador mediante su denigración laboral. Y afrma “La gravedad de los hechos que aquí se han conocido, evidencian un mobbing o presión laboral tendenciosa en su fase última o más severa, cuando la salud mental del trabajador queda seriamente afectada, en lo que se denomina "mobbing devastador". Tal conducta sí debe ser analizada -entiende este Magistrado- desde una óptica penal por trasgresión del art.173 C.P., y ello no sólo por las dificultades que tiene este orden jurisdiccional para poner freno a comportamientos transgresores de derechos fundamentales como en esta litis se ha podido apreciar al examinar las actuaciones judiciales del orden social llevadas a cabo hasta este momento- , sino porque el ámbito penal permite personificar responsabilidades tras una investigación oficial, extremo que no es factible en el ámbito laboral.”

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psicológica en el trabajo y se proponga colaborar a la erradicación de esta dañina plaga que está extendié ndose, tiene que ampliar el horizonte del saber jurídico y adentrarse en la psicología social, en la sociología jurídica, en la organización del trabajo, y, sin olvidar que la víctima de mobbing es el eje central de la intervención del Derecho, procurar que los conceptos jurídicos clásicos no encorseten la reivindicación de grupos sociales, cada vez más numerosos, que están dispuestos a ser la vanguardia de una nueva concepción del trabajo mas complejo y menos reduccionista de cómo ha sido hasta ahora. Por descontado, se trata de entender que los conceptos arcaicos como castigo, imperativo social, supervivencia, necesidad biológica, no son los definitorios del trabajo. Está fraguándose un cambio de mentalidad, frente a la que la propiedad privada más egoísta se resiste, se defiende, como siempre, por medio de la explotación del hombre. Pero esta “revolución social” 7, es imparable porque, además, utiliza la defensa más legítima, la que se ejerce ante los Tribunales con la convicción de que poco a poco, será la propia sociedad la que implante una concepción del trabajo como instrumento de realización personal, social, moral, afectiva e intelectual, sea cual sea la capacidad que cada individuo tenga. El concepto que se desarrollará en la cuarta parte de este artículo, define el acoso moral en el trabajo como : “ Frustración del fin de las relaciones laborales, como consecuencia del uso sistemático de la violencia psicológica en una organización de trabajo, contra una o varias personas, que ven alterados los presupuestos subjetivos de la causa y objeto de su contrato, así como su autoidentificación biopsicosocial, poniendo en peligro su salud, la de su entorno familiar y , finalmente, la de la sociedad ". .

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CAPÍTULO I ¿QUÉ DIJO LEYMANN?

I.I.-¿QUÉ DIJO LEYMAN? Muchos han sido los trabajos jurídicos publicados desde entonces. La mayoría hacen una referencia a Leymann. Creemos necesario en esta introducción hacer una referencia expresa a lo que dice este investigador por el riesgo del uso tergiversado y tendencioso de investigaciones científicas, a lo que hay que sumar la mala costumbre que vamos adquiriendo de conformarnos con leer las citas a pie de página y no acudir al texto original para comprobar si el extracto rompe o no el sentido del texto .VI El concepto de mobbing fue popularizado por el psicólogo sueco Heinz Leymann , en la década de los 80. Se ha afirmado que Leymann definió el mobbing basándose en Lorenz. Se ha afirmado que Leymann dice que es preciso una frecuencia de dos veces por semana y una duración de seis meses. Igualmente se ha dicho que Leymann dijo que el lugar de trabajo es el último reducto donde la gente puede aniquilarse sin riesgo a ser procesado, o penado. Convendría leer detenidamente el artículo de Leymann introductorio a al monográfico por si alguna VI.

Agradecemos especialmente al Doctor Francisco Fuertes M. su generosidad al haber traducido el articulo de Leyman publicado en European Journal Of Work & Organizational Psichocoly, 1966, 5 (2), 165-184 y ofrecerlo a la sociedad para que fuese difundido por las asociaciones, cosa que no se ha hecho, y web.

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de las referencias posteriores a él que se basan en sus textos, son interpretaciones del autor y no resultados de la investigación que llevó a cabo Leyman. Conviene recordar que estas investigacione s se realizan en Suecia, donde desde 1.976 se constituyó un fondo nacional de investigación que permitió grandes posibilidades de abordar nuevas áreas de investigación de la Psicología del Trabajo. Asimismo es importante destacar que en Suecia se promulgó una nueva Ley de Condiciones de Trabajo en 1.976, que los conceptos de estrés varían en relación a la investigación alemana, y australiana, de forma que hay investigaciones que se centran en el carácter biológico del estrés, en los elementos de éste o en el diagnóstico médico. Si a esto le unimos los diferentes significados de la palabra violencia, agresión, según usemos un idioma u otro, hay razones importantes para que el jurista que tenga que valorar una conducta de mobbing para aplicarle una norma juríd ica, tenga en cuenta estas precauciones antes de aceptar como “científicamente demostrado o probado” un concepto o un dictamen. El propio Leymann dice que el término mobbing se debe a que lo toma de Lorenz “siguiendo la tradici ón, yo también adopté el término mobbing al principio de los 80, al toparme con un tipo similar de conducta en el mundo laboral” . Leyman advierte “ El lector debe tener presente que este artículo no trata de investigar la conducta psicológica, sino las condiciones psicológicas y las resultantes bajas por enfermedad”. Ante las teorías sobre la conducta de mobbing que se están aceptando por la Jurisprudencia como verdades objetivas, conviene que el Jurista no olvide que la percepción de la realidad del caso concreto es, a veces, mas axiomática que muchas explicaciones, cuyo significado puede no ser enteramente comprendido sin una formación especializada. Así, por ejemplo, González de Rivera explica en su libro que cuando publicó en el año 2000 su artículo sobre el "MIA" lo basó en Konrad Lorenz en una cita que tradujo como "ataque de una coalición de miembros débiles de una misma especie contra un individuo más fuerte ", cuya cita el mismo González de Rivera reconoce que a partir de él se ha reproducido en numerosos artículos. Por lo pronto hay una notable diferencia entre la traducción de Francisco Fuertes y la de González de Rivera. El profesor Fuertes traduce la cita de Lorenz en Leymann con esta 14

frase “:.ataque de un grupo de animales pequeños gregarios acosando a un animal solitario mayor” Esta diferencia se aclara con el propio libro de González de Rivera, donde (página 79 y 80 de la 1º edición) cuenta cómo escribió al Instituto Konrad Lorenz para comprobar que la cita era exacta y le contestaron que no, indicándole que entre los chimpancés hay descritas conductas de coalición consistentes en la unión de animales individualmente más débiles para desbancar al macho alfa local". Ante lo cual, González de Rivera afirma en la página 80 que esa definición etiológica es : "...de mi cosecha. Sin embargo, puedo justificar mi confusión como el resultado de un proceso inconsciente de asimilación de la obra de Lorenz y de su correlación posterior con otras observaciones.." Después cita párrafos de "on agression" para argumentar otra conducta animal, no ya de animales individualmente más débiles, como indicaba el Instituto, sino sobre los babuinos que : "..animales sociales que viven y deambulan libremente en bandadas generalmente no dominadas por un único jefe, sino gobernadas por: ...un senado de varios machos viejos, que conservan su superioridad sobre los miembros mas jóvenes y físicamente mas fuertes, manteniéndose firmemente juntos, y, demostrando que, como fuerza única, son más fuertes que cualquier macho joven..." De aquí deduce González de Rivera que "..A esta descripción de la coalición de machos viejos que prevalece sobre un individuo más joven y fuerte, sólo falta ponerle nombre para tener la definición etológica de mobbing. Si he atribuido a Lorenz mis propias interpretaciones sobre su obra, éstas están justificadas, ya que mis conclusiones podría perfectamente haberlas hecho él mismo. Como dice el refrán italiano "Si non e vero, e bene trovatto"...." Como mínimo, al jurista le resultará difícil comprender por qué una bandada que deambula libremente y se gobierna por un senado de varios animales machos puede asimilarse a una coalición y a partir de ahí, fundamentar objetiva y científicamente una definición de acoso. A los juristas nos cuesta comprender una coalición de animales, porque el término coalición no lo entendemos sin una decisión desde la razón, decidida y voluntaria. Por eso, en Derecho, lo que está claro es lo que dice el informe de la Comisión de Empleo y Asuntos Sociales y la 15

Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Oportunidades en su Informe sobre Acoso Moral (2001/2339 (INI ))

“... las distintas definiciones o descripciones existentes arrojan luz sobre algo que constituye una realidad para muchas personas en su vida laboral, a saber: la idea de que la vida laboral es inhumana, la experiencia personal de ser víctima de acoso en el lugar de trabajo, una sensación de verse excluido de la comunidad social de este entorno y de enfrentarse con exigencias insolidarias en el trabajo y carecer de la posibilidad de oponerse a ellas...” La NTP 476: EL HOSTIGAMIENTO PSICOLÓGICO EN EL TRABAJO: MOBBING V reconoce que el mobbing produce consecuencias en tres ámbitos muy próximas a la patología originada por el estrés, pero con una especial incidencia de la patología de tipo social VIII afecta al trabajador pudiendo llegar a producirle graves daños a la salud si no se interviene a tiempo; afecta a la organización laboral; a la familia y a la comunidad. Se trata de un momento histórico: estamos asistiendo al desarrollo cultural de los derechos humanos de tipo pers onalísimo, del concepto de dignidad de la persona en el entorno laboral. Los derechos humanos se caracterizan por su permanente expansión. La Historia de la Humanidad es la historia de los avances en el respeto a la dignidad del ser humano. VII

VII - Para el trabajador afectado

III. A nivel psíquico A nivel psíquico. La sintomatología puede ser muy diversa. El eje principal de las consecuencias que sufre el sujeto afectado sería la ansiedad: la presencia de un miedo acentuado y continuo, de un sentimiento de amenaza… IV. En general, puede decirse que la salud social del individuo se encuentra profundamente afectada pues este problema puede distorsionar las interacciones que tiene con otras personas e interferir en la vida normal y productiva del individuo. La salud del individuo se verá más afectada cuanto menores apoyos efectivos encuentre (personas que le provean de afecto, comprensión consejo, ayuda,..) tanto en el ámbito laboral como en el extralaboral. V. Para el núcleo familiar y social

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Por lo tanto, el mobbing es un hecho social que, si ha existido “desde siempre”, la civilización, la sociedad civilizada, ha llegado el momento en que, como hizo con la esclavitud, con la igualdad de la mujer, con los derechos de los trabajadores, promueva la eliminación de este tipo de conductas en el entorno social, para lograr mayores cuotas de bienestar social desde la propia sociedad. La Comunidad Virtual para el Estudio Multidisciplinar de la Violencia Psicológica de la Red Rediris de intercambio de comunicación de las Universidades y Centros de Investigación española, designada enlace externo de la Organización Mundial de la Salud en el Programa Violencia y Salud, tiene este lema: “A menudo la violencia es previsible y evitable..” Pero sigamos con Leymann . Se le atribuye el requisito de 6 meses. Leymann dice entre paréntesis “(definición estadística: al menos una vez por semana) (definición estadística: al menos durante 6 meses)”. Todo lo que no sea tener ese referente como definición estadística que sirve SOLO para demostrar que la frecuencia y la duración es lo que distingue un conflicto de un mobbing, es falso. La frecuencia y duración la demuestra Leyman como elementos del mobbing, pero en ningún momento dice que esa frecuencia sea de 6 meses. Luego en cada caso habrá que valorar que frecuencia y que duración. Otra frase suya muy difundida es “…el lugar de trabajo es el último reducto de los campos de batalla donde la gente puede aniquilarse mutuamente sin correr riesgo de penalización..” Esta frase, que en España no tenía que ser cierta porque el Código Penal español sanciona desde 1.995 el trato degradante a particulares y funcionarios públicos, ha sido utilizada para cargar las tintas de la indefensión y evitar el auténtico conflicto colectivo jurídico y de intereses del que se derivaría de una vez por todas, el impulso de la revolución social del s. XXI: la que desde el saber, configure un nuevo concepto de relaciones laborales que se viene elaborando y que el proceso de alienación trabajadores-sindicatos está frenando en perjuicio de los mismos trabajadores y trabajadoras, sus familias, la sociedad. 17

Esta frase ha sido utilizada para encorsetar el ataque socio -psicológico en “el lugar de trabajo”. Esta frase hay que leerla en el párrafo en el que está dicha y éste en el texto y en el contexto histórico. En el párrafo el propio Leymann advierte que es “..Un tipo de ataque socio psicológico que puede llevar a profundas consecuencias legales, sociales, económicas y psicológicas para el indi viduo.” Incluso afirma que debería ser considerado básicamente como una privación de Derechos civiles. Pero el párrafo comienza diciendo “Debe resaltarse aquí que resulta trivial discutir quién causó el conflicto, o quién está en lo cierto, incluso aunque tenga interés práctico. Por el contrario el quid está en otro sitio: estamos discutiendo un tipo de ataque socio psicológico que puede llevar a profundas consecuencias legales, sociales, económicas y psicológicas para el individuo. Tales consecuencias son tan graves e impagables que debería estar muy claro que tal fenómeno, a pesar de cualquier otra área de interés, debería ser considerado básicamente como una privación de los Derechos Civiles..” La magnífica traducción de Francisco Fuertes quizás pudiera perfilarse traduciendo en lugar de impagables, “de imposible reparación” y en lugar de privación “derogación”, así como sustituir civiles por “fundamentales”, para que en el ámbito jurídico se tuviera más claro el concepto. Si no lo interpretamos en relación al texto, diríamos que el acoso es “institucional” que las paredes y los tejados son los que acosan. Que el sistema acosa. Pero si tenemos en cuenta que, antes, Leymann ha dicho en ese mismo artículo “El lector debe tener presente que este artículo no trata de investigar la conducta psicológica, sino las condiciones psicológicas, y las resultantes bajas por enfermedad”, que Leymann habla de “acoso grupal” y que recoge la crítica de Toohey tras las investigaciones austriacas sobre enfermedades profesionales relacionadas con el estrés, cuando -dice Leymann- se refiere a que la “industria de la salud por medio de este procedimiento, se focaliza en “estar enfermo” …en lugar de obligar a los directivos responsables …lo que desincentiva a los responsables organizacionales para mejorar las condiciones de trabajo”, no parece que Leymann pretendiera con este artículo expiar las culpas y responsabilidades en las Instit uciones y en el Sistema. Leymann tenía claro que en un caso de mobbing, lo de menos es si la víctima tiene o no razón al exigir el cumplimiento de una norma o un derecho, al sugerir uno u otro criterio en el trabajo, lo de menos es si tiene una personalidad rara o no, lo que 18

importa es el tipo de ataque socio psicológico, lo que importa es que ¡Eso No se Hace! no se ataca así socio psicológicamente a una persona, sea cual sea su personalidad, sus argumentos, sus ideas…No se trata, se maltrata, así a una persona, no hay razón alguna para tratar degradantemente así a una persona ¡Eso No se Hace! ¡Nadie puede Tratar así a nadie! ¡Nadie tiene derecho a Maltratar a nadie! Leymann sabe que lo de menos es la excelencia o mediocridad del grupo acosador o de la víctima. Leymann sabe que una cosa es el conflicto generado (por quien sea responsable de ello) y otra el mobbing, Para los efectos del mobbing no hay que entrar a analizar el conflicto, hay que ver sólo que, sea cual sea el conflicto “Resulta trivial discutir quién causó el conflicto, o quién está en lo cierto…el quid está en ..un tipo de ataque socio psicológico que puede llevar a profundas consecuencias…impagables (de imposible reparación)…tal fenómeno debería ser considerado básicamente como una privación (derogación) de los Derechos civiles (fundamentales)…que hace mucho tiempo están garantizados en la mayoría de las sociedades ”. Leymann lo que dice es que el mobbing es un síndrome social extremo, un extresor social extremo. Y en este punto advierte de los diferentes conceptos de estrés que se manejan, porque según el que se use el sentido de su definición puede variar diametralmente. Leymann lo que se propone es la pregunta ética “¿Debe permitirse que los conflictos laborales se desarrollen fuera del control, y escalonarse hasta llegar a un proceso de Acoso? Y la respuesta “tales procesos deben ser evaluados de la misma manera que los daños físicos”. Este aspecto ha sido desarrollado posteriormente por los expertos en riesgos laborales. D. Jesús Fuentes Lázaro (Jefe de Servicio de Condiciones Laborales de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha) dijo en las Jornadas de riesgos laborales celebradas en Cuenca, organizadas por CC.OO “resulta más fácil y más económico evaluar mediante un programa de ordenador los riesgos físicos de seguridad o higiene que los riesgos psicosociales, porque en este caso probablemente no existe un programa de ordenador que nos mida y cuantifique los riesgos psicosociales…Empezar a evaluar y tener en cuenta los riesgos psicosociales va a significar en los próximos años un reto y una revolución, porque indefectiblemente va a dar lugar a una nueva concepción del trabajo y a una nueva mentalidad”. 19

Leymann insiste en que para resolver el conflicto hay que seleccionar una medida y hay que tener claro en qué fase del proceso de acoso nos encontramos. “hay diferentes medidas disponibles para prevenir su desarrollo, detenerlo o rehabilitar al acosado” Y se centra en la organización de la empresa. Cuando habla de rehabilitación la incardina dentro de la organización y como obligación de los directivos. Por esa razón, el mensaje que Iñaki Piñuel está llevando a todos los rincones como auténtico veneno para los roedores, “Cuando se llega a identificar la fuente de acoso es recomendable sancionar y eventualmente excluir de la organización a aquellos que se dedican a destruir …La exclusión protege a la organización de un comportamiento perverso en serie” tiene que ser entendido por los juristas. Francisco Fuertes Martínez, en “Elementos y Dinámica psicosocial del acoso institucional: cómo prevenirlo y neutralizarlo . El acoso desde las instituciones” Cuadernos de STEs- Intersindical. nº 1-2003 expone los sesgos de la dinámica del grupo acosador que “desafilia” al acosado. Llegará el día en que no sea necesario acudir al Derecho Penal. Pero aún es una realidad el último párrafo de Leymann “..está claro que quedan más cuestiones abierta s que respuestas empíricamente documentadas. Mi esperanza es que el monográfico que encabeza este artículo estimulará la investigación de este síndrome y hará que investigadores y profesionales sean conscientes del daño causado por el Psicoterror en el trabajo”. Mientras no despenalicen el delito de trato degradante, en España solo falta que los Jueces y Fiscales sean conscientes del daño causado por el Psicoterror en el trabajo: la privación del referente social de la integridad moral: autoidentificación bio-psico-social.

I.II.-TRES

ENFOQUES

JURÍDICOS

PARA

EL

ABORDAJE MULTIDISCIPLINAR DEL MOBBING. Desde el punto de vista jurí dico, en España hay tres concepciones del acoso:

20

La mantenida por Manuel Velásquez (Inspector de Trabajo): el mobbing se caracteriza por causar graves daños a la salud de los trabajadores. Orientada fundamentalmente desde la perspectiva de la Prevención de Riesgos y de la intervención de la Inspección de Trabajo. Aunque existe para esta autor suficiente normativa para proteger a las víctimas, recomienda ciert as modificaciones. Concibe el acoso como un conflicto laboral. Es la vertiente de Leyman “El lector debe tener presente que este artículo no trata de investigar la conducta psicológica, sino las condiciones psicológicas, y las resultantes bajas por enferm edad ..” La preconizada por Molina Navarrete (catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Jaén): el acoso es una conducta pluriofensiva de derechos fundamentales. Se basa en la violación de derechos fundamentales, en especial el derecho a la no discriminación, no exigiendo el daño psicológico como requisito. Para este autor existe también suficiente normativa para regular el acoso. En materia de Función Pública, preconizó el proyecto de reforma de la Ley andaluza para incluir el mobbing. Concibe el acoso como un conflicto laboral resuelto por cauces ilegales. Es lo que Leymann concluye “..Un tipo de ataque sociopsicológico que puede llevar a profundas consecuencias legales, sociales, económicas y psicológicas para el individuo..Debería ser considerado básicamente como una privación de Derechos civiles…” La iniciada por nosotros: el acoso moral en el trabajo es un proceso psicológico de violencia que atenta fundamentalmente a la integridad moral, cuyo estudio, tratamiento, y solución exige un enfoque mult idisciplinar y solidario. El acoso es una presión psicológica, dentro del marco de relaciones laborales, distinto a un conflicto laboral. Es un ejercicio de violencia ilícito. Las recomendaciones del Informe sobre “Salud y violencia” de la Organización Mundial de la Salud, Octubre -2002, sugieren que el acoso ha de estudiarse como un fenómeno de violencia psicológica, en el que influyen factores de todo tipo, y en el que no debe faltar la coparticipación equilibrada de los afectados. Es el quid de Leymann “Debe resaltarse aquí que resulta trivial discutir quién causó el conflicto, o quién está en lo cierto, incluso aunque tenga interés práctico. Por el contrario el quid está en otro sitio: estamos discutiendo un tipo de ataque sociopsicológico que puede llevar a profundas consecuencias legales, sociales, económicas y psicológicas para el individuo ..” 21

Es de destacar que tanto el profesor Molina Navarrete como nosotros, en el ámbito de las Administraciones Públicas, seguimos la línea iniciada por Diana Scialp i en Argentina, el mobbing es un medio para encubrir y posibilitar la corrupción, por lo que definimos el acoso moral en el trabajo como un atentado a los pilares básicos del Estado Social y Democrático de Derecho (como viene poniendo de manifiesto la Jurisprudencia). Por eso proponemos que junto a los artículos 173 y 175 del Código Penal, el artículo 428 del mismo Código, al sancionar el tráfico de influencias consistente en la presión sobre un funcionario para que resuelva en determinado sentido, es el tipo específico del mobbing en la Administración Pública, por cuanto se trata de un ataque, además de a la integridad moral, a la independencia funcionarial, garantía de primer orden para evitar la corrupción. Iñaki Piñuel y Zabala, nos proporcionan a los Juristas respuestas a preguntas que Leymann sabía que se plantearían “..Está claro que quedan más cuestiones abiertas que respuestas empíricamente documentadas. Mi esperanza es que el monográfico que encabeza este artículo estimulará la investigación de este síndrome y hará que investigadores y profesionales sean conscientes del daño causado por el Psicoterror en el trabajo”. Francisco Fuertes Martín ha desarrollado el concepto de mobbing como “acoso grupal”, analizando las conductas grupales como las únicas posibles para configurar un mobbing. Miguel Barón Duque, Lourdes Munduate, y nosotros hemos aportado preguntas y respuestas desde la dinámica del poder. Barón Duque aporta, además, criterios para el afrontamiento individual del acoso moral en el trabajo a través de los recursos de negociación. Los juristas, las asociaciones, los sindicatos, los inspectores, todos los ciudadanos y ciudadanas deberíamos tener muy en cuenta dos de sus conclusiones: *.- La mediación, como herramienta de gestión de los conflictos ocasionados por el mobbing, se enfrenta la dificultad añadida de representar un cambio de cultura para los actores del conflicto y su entorno, por lo que no plantea perspectivas demasiado positivas como para ser un instrumento eficaz en estos casos.

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*.- La posición de indefensión en la que se ubicaría la parte acosada en un hipotético afrontamiento a través de “recursos de negociación” avocan a la persona hostigada a iniciar su afrontamiento por la vía de los “recursos de legislación”. Con estos datos, es fácil constatar que el acoso moral, o mobbing, o acoso psicológico, es un proceso psicológico de violencia que en el marco de una relació n de trabajo, que se pone en marcha por el agente de poder, vulnerando el autoequilibrio de la persona (derecho a la integridad moral), poniendo en grave peligro su salud, desde que se inicia el acoso, y llegando a lesionar gravemente la salud psíquica si las autoridades competentes no intervienen a tiempo, de manera eficaz. Si los agentes que intervienen desde los recursos legales no saben identificar un mobbing, serán los Jueces y Fiscales los que se sumen, por ignorancia, al acoso, al cierre patronal contra una sola persona, con la complicidad de los sindicatos, y la impunidad que les garantiza unas autoridades administrativas y judiciales insensibles al desarrollo de los derechos humanos. El acoso moral es, ante todo, un proceso psicológico de viole ncia en un entorno de trabajo. Decimos entorno de trabajo porque no lo circunscribimos al trabajo por cuenta ajena, ni remunerado. Funcionarios públicos, ONG y demás organizaciones del llamado Tercer Sector, trabajadores autónomos en régimen mas o menos simulado de colaboración mercantil, profesionales libres 8 y socios de una entidad mercantil, cooperativas etc, se integran en el concepto de entorno laboral. Las relaciones humanas en y para desarrollar un trabajo, están organizadas bajo formas más o menos de liderazgo, de participación, de equipo. Por lo tanto, es imprescindible un conocimiento de la dinámica del poder en las organizaciones laborales para aplicar la teoría de los derechos humanos, las norm as constitucionales sobre derechos fundamentales. Como continuación a la colaboración psicojurídico en el abordaje multidisciplinar, del mobbing, con el Dr. Barón y Dra. Munduate, en “La espiral del mobbing”9, hemos ido elaborando la “Espiral Jurídica del mobbing” que presentamos en las Jornadas sobre mobb ing de Cuenca en septiembre del 2002. Allí tuvimos conocimiento de la Sentencia 291/2002 del Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona, que consideramos una 23

Lección Magistral desde la Función Judicial, y constatando la similitud en los planteamientos, nos reafirmamos en que debíamos estar en el buen camino, y a partir de esta sentencia, al contar con un argumento jurisprudencial, fuimos desarrollado la teoría de la “Espiral Jurídica del Mobbing”.. Nuestro elogio a esta sentencia tiene su fundamento en lo que, a nuestro parecer, ha sido hasta ahora la respuesta del poder judicial y fiscalía a esta realidad social. La peor indefensión ante los juzgados y tribunales se produce con la llamada incongruencia omisiva, esto es, cuando se impone un criterio judicial sin la suficiente explicación. Mucho peor aún es cuando desde la Judicatura, se ofrece un concepto, que debe integrar el supuesto de hecho de la norma obtenida a través de técnicas jurídicas de interpretación de las normas, sin contar con un mínimo informe de expertos.. Tres líneas jurisprudenciales hay en este sentido, la emanada de Jueces y Magistrados como es el caso de la sentencia sentencia del juzgado de lo social número 1 de Vitoria de fecha 29 de noviembre de 2001. El fundamento jurídico tercero, en 30 líneas ofrecen un concepto y definición del acoso laboral en el trabajo, basándose únicamente para ello en un trabajo de introducción a la sociología del Trabajo de 1971, sin hacer la más mínima referencia a sentencia alguna dictada hasta ahora por otros Tribunales, ni de la directivas y recomendaciones de la Unión Europea, ni ningún trabajo de expertos jurídicos en la variadas ramas del derecho. La otra línea es la que se deduce de sentencias que reflejan fielmente una u otra publicación sobre mobbing desde la psicología, dándola por suficiente para acotar esta realidad desde el punto de vista del Derecho. Estas exigen el daño a la salud como elemento integrante del concepto de mobbing, y confunden salud con integridad psíquica. Las hay que incluso se basan en unos textos de un autor inglés, cuya formación en psicología o en Derecho es ninguna, que tiene en su curriculum el ser técnico en computadoras y, dice haber sufrido acoso, a raíz de lo cual se dedica a la divulgación y formación de asociaciones mas allá de las fronteras de su país, de manera que la red la ha extendido hasta llegar a nuestro país 10. Y así, se va escribiendo la Historia de la Jurisprudencia, frente a verdaderos expertos en psicología y sociología que están dedicando su esfuerzo al análisis de la violencia, frente a la OMS y la OIT que aseguran que se necesitan estudios rigurosos, algunos magistrados dicen haber resuelto ellos todos los interrogantes que las ciencias sociales y médicas aún están hasta por plantear. La Tercera línea ju risprudencial es la que 24

constituye la Sentencia de Gerona, pues no cabe duda que detrás del concepto y explicación que ofrece sobre el acoso, deba haber una labor de investigación jurídica rigurosa, más allá de la búsqueda de textos para interpretar una Ley. Por esta razón, las posibles críticas en cuanto a incursiones de la judicatura en la elaboración doctrinal, tienen todas su justificación en todos aquellos casos en los que no hay detrás una verdadera ciencia del Derecho, y solo hay una doctrina leg al ampara en nuestro peculiar sistema de fuentes del Derecho, que arrancando desde la reforma legislativa del Código civil de 1973, en plena tecnocracia franquista, da a la jurisprudencia ese valor a caballo entre Ley y principio informador, que en la prác tica se traduce en auténtica Ley, como mínimo al caso concreto, en un sistema judicial en el que la ausencia de representatividad democrática de los órganos judiciales, se preconiza a favor de la elogiable independencia judicial. Sin embargo, el riesgo, ap arte de lo que venimos comentando en orden al alejamiento de la ciencia, estriba en lo que Jueces para la Democracia 11 denunció : ““Un sector profundamente reaccionario de la Asociación Profesional de la Magistratura considera que la Escuela Judicial responde a un proyecto progresista del poder judicial que no solo no comparte sino que aborrece hasta el punto de intentar convertir la Escuela Judicial en un problema político; este grupúsculo organizado dispone de una punta de lanza de evidente eco en la carrera y en algunos medios de comunicación, magistrados que hacen del acoso y derribo a compañeros una especie de sacerdocio que públicamente les desacredita . ..” . Es muy recomendable la lectura de la renuncia a la Carrera Judicial de Garberí Llobregat como Magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Castilla La Mancha 12. O las recientes manifestaciones del fiscal jefe de Madrid achacan su cese y el de Jiménez Villarejo a razones ideológicas 13 El documento de Jueces para la Democracia fue determinante al defender “..Es la Constitución la que define el modelo de Juez cuando establece que la Justicia emana del pueblo; mal se administra justicia si no se conoce la sociedad en cuyo contexto deben aplicarse las Leyes; Es la propia Constitución la que define a los Jueces como Poder pero también como servicio público. La independencia, inamovilidad y responsabilidad del artículo 117 no dejan sin efecto al artículo 9 que sujeta a los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento, … El juez asume la función fundamental de garantía de los derechos y libertades de las personas, es en los 25

procedimientos judiciales ordinarios –en la jurisdicción ordinaria – en los que debe desarrollarse con normalidad la constitución y el resto del ordenamiento jurídico…la Escuela debe preocuparse por dar una formación plural y no rígida que permita conocer y comprender manifestaciones culturales de distinto tipo al objeto de integrar al juez en la sociedad en la que debe resolver los conflictos, el Juez no e s un mero aplicador de las Leyes...” Ante este panorama hay una solución: una circular del Consejo General del Poder Judicial y de Fiscalía, previa consulta a expertos y asociaciones, como se ha hecho, por ejemplo, en violencia doméstica, y el recurso a la prueba de informes a través de diligencias para mejor proveer, por ejemplo, tal y como en casos de quiebra, medio ambiente, etc se utiliza con tanta asiduidad. Como contribución desde la investigación española al conocimiento multidisciplinar del problema del acoso moral en el trabajo, la profesora Macu Álvarez, de la facultad de Periodismo de la Universidad del País Vasco, ha coordinado un monográfico sobre mobbing, en el que colaboramos 1 9 expertos que, aparte de la edición en papel,VIII.

httphttp://cvu.rediris.es/pub/bscw.cgi/d466720/REFLEXIONES%20Y%20PRE GUNTAS%20SOBRE%20EL%20ACOSO%20PSICOLOGICO%20LABORAL%20O%20 MOBBING.%20Revista%207

VI.

26

CAPÍTULO 2 LA TEORÍA JURÍDICA DEL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO, SEGUN LA SENTENCIA DE GERONA.

II.I- LA TEORÍA JURÍDICA DEL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO, SEGUN LA SENTENCIA DE GERONA. La alusión a la necesidad de comprender y conocer la compleja realidad del mobbing a la hora de interpretar y aplicar el Derecho nos parece, no solo una advertencia necesaria, sino, sobre todo, una manifestación clara de lo que la potestad jurisdiccional, en un Estado Democrático, debe ser: la pretendida aplicación automática de la Ley al caso concreto, propia de ciertas corrientes filosófico-doctrinales, no tiene cabida en esta sentencia, que reconoce que tan ineludible es la 27

interpretación de la realidad, como la selección de la normativa aplicable a la misma. Y, puesto que lo advierte, y puesto que explica lo que, para el juzgador, es esa realidad, la tutela judicial efectiva la satisfizo más que cumplidamente el Magistrado. FUNDAMENTO CUARTO.Algo si se puede afirmar desde el primer instante, y esto es que su complejidad impide acercarse con tino al problema, si no se ha estudiado o al menos leído sobre la cuestión. Si así no se hace, es fácil escuchar expresiones como "es un problema del trabajador que es débil de carácter", o "todos somos víctimas de mobbing en el trabajo" u otras similares, que se encuentran en las antípodas de la cuestión que aquí se debate. Es precisamente por esta dificultad, y por su novedad, por lo que procedo a detenerme de forma excepcional en su explicación, en la convicción de que su comprensión resuelve la litis y despeja las posiciones de asombro de la parte demandada apreciadas en la Sala de vistas. La imagen de un individuo exultante en su poder, sin escrúpulos, que utiliza a los otros para satisfacer su interés, y que lo hace mediante un hostigamiento sistemático por medio de alusiones, descalificaciones, desconsideraciones... no es de ahora y por lo tanto, no estamos ante un fenómeno nuevo, sino ante una concienciación nueva del fenómeno. A su vez cualquier aproximación al problema del mobbing parte de los efectos devastadores que tiene, tanto por la patología grave que en muchos casos va aparejada en la víctima (depresión, trastornos de ansiedad, insomnio, suicidio), como por el coste que tiene la situación para la propia empresa (despidos, bajas por enfermedad, crisis en el ambiente laboral... o para el sistema público de salud. ..vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso..

La sentencia sobre el fondo ofrece todos los argumentos necesarios para comprender el juicio lógico al que se llega en el fallo, de manera que los ciudadanos puedan conocer el proceso de razonamiento interno del magistrado. Ojalá todas las sentencias incluyeran lo que para cada juzgador es la realidad que someten a su decisión, porque así podríamos tener todos los ciudadanos la oportunidad de analizar la percepción que el Poder Judicial tiene de los conflictos sociales Reconocidos los esfuerzos realizados desde un prisma sociológico, también se debe reconocer la insuficiencia de los mismos desde una óptica jurídica. Es a este fin, que en definitiva es el aplicable en los Tribunales, al que dedico el siguiente fundamento de derecho. …cuál es el problema al que nos enfrentamos: la no admisibilidad por la conciencia social de dicha presión laboral,

. Presión laboral tendenciosa, tres palabras que sintetizan toda una teoría jurídica sobre el acoso moral en el trabajo.14

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Resumiendo:

Mobbing es la Presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración.

Esta teoría concibe a la persona del trabajador como eje sobre el que gira la percepción del complejo entramado del mobbing, como lo demuestra la especial referencia a los trabajadores discapacitados. 2.- laboral.- la presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se lleva a cabo, y en el lugar de trabajo. -Que la presión se realice en el lugar de trabajo, supone un límite geográfico a su comisión. La razón de ser de ello radica en que fuera de la empresa, la persona tiene una mayor libertad, tanto de reacción, como para su elusión; pero también, en que fuera del lugar de trabajo --fuera del ámbito de organización y dirección-, la capacidad de supervisión empresarial y reacción, disminuye drásticamente. -Que sea consecuencia de la actividad laboral, implica que sea cometida por miembros de la empresa, entendida ésta en sentido amplio, es decir, por personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente dependan de otra entidad. El ejemplo a tener en cuenta es el de los trabajadores de empresas de trabajo temporal; éstos en el desempeño de su trabajo dependen de la empresa usuaria, y en esa situación pueden ser objeto de control. Pero también el supuesto de trabajadores de otras empresas con las que se presta servicios, pues siempre que la empresa de la víctima tenga capacidad de reacción, se le exigirá ésta al amparo del deber de preservación de la integridad física de los trabajadores (art.4 -2-d ET) y del deber de preservación de su intimidad y consideración debida a su dignidad (art.4 -2-e ET).

Tan dedicada a dar protección a la víctima, que afirma ser tarea del Juez la averiguación y comprobación de los hechos, de manera que releva al trabajador de la “prueba diabólica” no ya a través de la inversión de la carga de la prueba, sino a través del debido ejercicio de las potestades jurisdiccionales en un proceso laboral. Esta sentencia es una declaración a favor de las víctimas, El mobbing exige una víctima, un presionado, porque si éste no existe lo único que tendremos será un comportamiento malintencionado, o malediciente por parte del sujeto activo, pero no una presión Ahora bien, advierte que no son necesarias las bajas laborales. Decididamente protege a las víctimas, porque les garantiza una actividad judicial instructora, o probatoria. IX Una reciente sentencia del mismo Juzgado, ratifica que los diagnósticos psicológicos o psiquiátricos no son suficientes para demostrar jurídicamente un mobbing JUTJAT SOCIAL Nº 2AUTOS: 586/2003 Extinción de contrato. STA: IX

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Para que podamos hablar de mobbing, es necesario que se ejerza una presión, y que la víctima sienta esa presión. Por presión se entiende toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un ataque. Es irrelevante a efectos de afirmar la existencia de presión que ésta haya llegado a generar o no, bajas laborales en la víctima, u otros estigmas …, será una cuestión de prueba, y como tal, el Juez la apreciará ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten, con lo que la existencia del mismo es una conclusión y no una premisa...La contundencia semántica anterior, obliga así a descartar supuestos de roces laborales que por su nimiedad, no pueden ser aquí incardinados; la presión requiere un comportamiento severo, con peso específico propio, y por ende una simple broma -incluso de mal gusto- no quedarla aquí incluida. -Tampoco quedarían incluidos los supuestos que podríamos denominar de Presión frustrada o en grado de tentativa, en los que el sujeto destinatario --por los-motivos que sean-- no llega a sentir la misma,.

Pero lo más importante, defiende a las víctimas de los muchos “adinerados acosadores” que pudieran contar con informes periciales psiquiátricos, en los que basar una pretendida “simulación” de sintomatología. Es imposible simular un mobbing . En sentido estricto, nadie puede simularlo, por la sencilla razón de que nadie puede simular un aislamiento, una sintomatología como la derivada del mobbing, durante meses, para conseguir a cambio , nada. El beneficio económico del mobbing nunca es para el acosado, siempre es para la empresa que consiente el mobbing. Lo que sí hay es muchos despidos procedentes simulados, y esto sí es grave, porque se pactan ante las autoridades administrativas y/o judiciales. El acoso moral en el trabajo es una situación de presión tendenciosa contra el trabajador, en la que el daño a la salud es solo una consecuencia, la más grave, pero no integra la definición de 289/03 SEGUNDO.- Solicita la parte instante la extinción de la relación laboral por mobbing, en virtud del art.50-1-a E.T., y en consecuencia, con la indemnización equivalente a la de un despido declarado improcedente. Aunque ya ha sido expresado en otras ocasiones, bueno es recordar que por la expresión anglosajona "mobbing" se entiende aquella presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador, mediante su denigración laboral. Así las cosas quien pretenda la estimación de una demanda de mobbing, necesariamente debe aportar como mínimo, indicios de haber sufrido una presión laboral. Pues bien, en el presente cas o el único indicio de dicha presión laboral, que ha sido alegado y probado, se remonta a un enfrentamiento insultante que tuvo la actora en 2001 con un compañero de trabajo, el cual no fue sancionado por la dirección de la empresa pese a su denuncia. Tanto por el carácter remoto del evento, como por su carácter unitario y de escasa gravedad, se puede afirmar rotundamente en este momento, que no se ha demostrado la existencia de una presión en el orden laboral, faltando por ende el primer requisito de la presión laboral tendenciosa para la estimación de la demanda por mobbing. Tal y como ha expresado el letrado de la parte demandada, la más que exigua prueba presentada, hace imposible a todas luces entender que se ha producido un incumplimiento grave por parte de la empresa en lo que son sus obligaciones, por lo que debe decaer la demanda al ser inaplicable el art.50 E.T. TERCERO.- Dada la falta de prueba con la que se ha comparecido a juicio, quizás la actuación procesal se haya debido a la existencia de un informe médico de fecha 28-7-03, donde se recoge el diagnóstico "transtorno depresivo-ansioso ligado a stress laboral -posible mobbing- ". A ello debe decirse que constituye un error, que ya se ha apreciado en otras ocasiones -como en la S TSJ de Madrid de 7 de febrero de 2002- diagnosticar la situación patológica de una persona como mobbing, pues el mobbing es un conflicto jurídico laboral que precisa de una serie de requisitos, y no una enfermedad; el paciente sufrirá síndrome ansioso depresivo, estrés, crisis de pánico, depresión reactiva a conflicto laboral, etc. , pero no mobbing, dado que éste no es una patología o enfermedad. De ahí que no se considere vinculante el informe médico aportado, con dicho diagnóstico, a los efectos de la resolución de esta litis.

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mobbing, no son requisitos para apreciar un acoso moral, los daños a la salud. La lección magistral la ofrece cuando, para analizar las posibles lesiones, libra testimonio a Fiscalía, por posible delito contra la salud de los trabajadores y demás derechos. La gravedad de los hechos que aquí se han conocido, evidencian un mobbing o presión laboral tendenciosa en su fase última o más severa, cuando la salud mental del trabajador queda seriamente afectada; es por ello por lo que al poder haber incurrido tal conducta en los delitos que se contienen en el Titulo XV del Libro II del Código Penal (Delitos contra los derechos de los trabajadores), procede deducir testimonio de la presente resolución para su remisión al Ministerio Fisca l

De este modo, se centra en la conducta del acosador, y se inhibe respecto a las posibles lesiones, por entender que la violencia psicológica puede causar daños a la salud, y éstos merecen siempre el adecuado enjuiciamiento y reproche legal, en vía penal. Al mismo tiempo evita a las víctimas gastos innecesarios en periciales que son un intento de enfarragamiento sobre el diagnostico del cuadro clínico que, con el probable propósito de obtener excesivo lucro, no les proporcionan ningún tratamiento beneficioso para su salud ni pueden servir de prueba por carecer de los mínimos requisitos para ello . 15 denigración laboral, es una acepción que se queda en la esfera laboral, con lo que también me parece más acertado que la referencia a la patología, a la búsqueda del daño psicológico. A su vez la búsqueda de la

La Tendenciosidad es el término que utiliza el Magistrado para referirse a lo esencial del acoso, de forma que afirma que el mobbing responde a un plan de actuación, cuya duración e intensidad depende de cada caso, no teniendo ningún sentido el plazo de 6 meses que recogen algunas resoluciones. - Tendenciosidad

en su acepción finalista, significa que la presión laboral "tiende a", o dicho de otra forma que responde a un Plan. 1 Dicho plan, puede

ser explícito o implícito, es decir habrá casos en los que el mismo sea manifestado al sujeto pasivo mediante frases como "te voy/vamos a hacer la vida imposible", "si no te vas, te arrepentirás", etc. En estos casos tenemos la constatación expresa de que existe un plan que responde a una finalidad manifestada. Pero ello no siempre es así, en ocasiones la víctima no es comunicada de dicha finalidad, sino que ve un cambio de actitud cuyo origen se desconoce o simplemente intuye, pero sobre el que nadie te da certeza. La característica explícita o implícita de dicho plan, es indiferente, pues lo relevante es su existencia. Obviamente que ante una transmisión pública de dicho ardid, la víctima tendrá la constatación de lo que sospechaba, y puede conseguir más fácilmente algún tipo de prueba para su acreditación posterior. Pero se insiste, aunque no sea así, la existencia de un plan, o en otras palabras, la existencia de un comportamiento alineado en un plan de sistemático 31

hostigamiento, será una cuestión de prueba, y como tal, el Juez lar apreciará ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten, con lo que la existencia del mismo es una conclusión y no una premisa. Dicho plan requiere de una permanencia en el tiempo; para que se pueda hablar de un comportamiento "tendente a", es necesario que tales manifestaciones de voluntad se repitan a lo largo de un período, pues de lo contrario estaríamos ante un hecho puntual y no ante una situación de mobbing. En este punto me parece importante rechazar de forma franca la exigencia de un concreto plazo temporal para poder hablar de mobbing, pues una cosa es que se lleguen a apreciar casos especialmente graves o finales, y otra cosa es decir que hasta que no se llega a ese punto, no estamos ante una situación de mobbing, La presión laboral tendenciosa se produce tras un cierto tiempo que requiere todo plan, pero sin necesidad de un tiempo concreto, el cual por cierto, estará en función entre otros motivos, de la intensidad del concreto hostigamiento.

Este plan, esta tendenciosidad, tiene una finalidad: es la otra vertiente de la tendenciosidad: Tendenciosidad en su vertiente de comportamiento abyecto, es la denigración laboral que busca provocar la autoeliminación del trabajador (abandono laboral o en su defecto la baja médica). Este elemento teleológico, me parece fundamental tenerlo siempre presente en toda definición de mobbing, pues si algo caracteriza a éste es el objetivo: que la persona se elimine laboralmente, mediante su ataque psicológico. De aquí se extrae, que el repudio por parte de la conciencia social laboral, deriva de dos vías, tanto por buscar la denigración laboral, como por buscar la autoeliminación *La denigración laboral, es algo que está prohibido por el ordenamiento jurídico y es conocido

La sentencia alude al final a que todo el plan tendencioso, toda la presión laboral tiende a consumar el gran fraude de ley: la autoeliminación del trabajador: *La búsqueda de la autoeliminación es su aspecto esencial, y es especialmente repugnante para la moral social colectiva, tanto por las consecuencias que tiene para la víctima, como por su cobardía. En lugar de plantear el conflicto de forma que se resuelva con al s reglas laborales vigentes (indemnización por despido improcedente, acuerdo pactado para la extinción de la relación laboral ... etc.), se busca alcanzar un acto unilateral del adversario, con la obvia pretensión de sortear su amparo legal. Una vez que es el propio sujeto

pasivo de la presión, quien solicita el abandono de] puesto de trabajo definitivo o médico-- ; el objetivo de] mobbing se ha cumplido, y el fraude a la ley se ha consumado.

“El objetivo del mobbing se ha cumplido, y el fraude a la ley se ha consumado”. Esta frase es una declaración de honestidad profesional, es la impotencia de un Magistrado que no puede hacer más, es un ejemplo de ejercicio de la función jurisdiccional: el magistrado es consciente de que al amparar a la víctima, en su derecho a extinguir el contrato, por incumplimiento por parte del empleador de sus obligaciones fundamentale s, el acosador consigue su criminal propósito, nada más y nada menos que mediante una sentencia judicial. El fraude de ley es tan perfecto, que aunque lo detecta el magistrado, no puede evitarlo. Por eso deduce testimonio a Fiscalía. Esto es otra lección que da el magistrado. ¿Quién podría haberlo evitado? A todas luces el Ministerio Fiscal, el garante de los derechos fundamentales en nuestro sistema 32

judicial. El Ministerio Fiscal, presente en el acto del juicio, debió ser quien desde ahí iniciara los trámites procesales penales. En la recie nte sentencia de 23 de septiembre de 2003, dictada por el mismo Magistrado: “La gravedad de los hechos que aquí se han conocido, evidencian un mobbing o presión laboral tendenciosa en su fase última o más severa, cuando la salud mental del trabajador queda seriamente afectada, en lo que se denomina "mobbing devastador". Tal conducta sí debe ser analizada -entiende este Magistrado- desde una óptica penal por trasgresión del art.173 C.P., y ello no sólo por las dificultades que tiene este orden jurisdiccional para poner freno a comportamientos transgresores de derechos fundamentales -como en esta litis se ha podido apreciar al examinar las actuaciones judiciales del orden social llevadas a cabo hasta este momento- , sino porque el ámbito penal permite personificar responsabilidades tras una investigación oficial, extremo que no es factible en el ámbito laboral. Sin embargo en el presente caso concurren dos circunstancias que hacen innecesaria tal remisión, y ellas son, el propio conocimiento que de la vía penal tiene la parte instante, y la propia presencia del Ministerio Fiscal en el acto de juicio, afirmando que se habían vulnerado los derechos fundamentales de la persona, en el caso de la sra. C.; consecuentemente, no siendo procedente reiterar el conocimiento que ya se tiene por las partes interesadas, no ha lugar a esta remisión.” El Ministerio Fiscal debe poner todo su celo día a día, en los Juzgados de lo social , tanto si se estiman las demandas como si no, para que no se siga violando, impunemente, el derecho a la “propia vida” en que consiste el derecho a la integridad moral. Además de la Instrucción de Fiscalía relativa a la aplicación del delito tipificado en el articulo 173 del Código Penal, sería muy necesaria una sencilla circular de Fiscalía General del Estado, en la que expusiera los criterios que, por ejemplo, han servido de base para que en el conocido procedimiento del caso “Indalecio” en Castellón, el Fiscal haya formulado acusación por el tipo del 173. Recordemos que se trata de un camarero, desgraciadamente fallecido a su regreso a casa después de una jornada laboral en la que el acoso psicológico del que era víctima, posiblemente tuviera mucho que ver con el accidente de tráfico. Pues bien, el Ministerio Fiscal no ha visto posible acusar por el resultado de muerte, pero ha centrado su acusación en el trato degradante a que fue sometido 33

y solicita una pena de un año y dos meses por esta conducta de mobbing. La sentencia dictada, absuelve del delito al acusado al no admitir como testigos válidos a compañeros de trabajo por presumirles un interés en el pleito, al faltar la declaración de la víctima y sobre todo, en bas e al informe psicológico que tampoco pudo recoger la entrevista con la víctima. Sin comentarios…. Los partidos políticos, arropados por la prensa, vienen ocultando a la sociedad española y a la UE, que, desde 1995,16 se incluyó en el sistema jurídico español un delito absolutamente innovador en el Derecho Penal: el delito de trato degradante entre particulare s. Se esta impidiendo la función socializadora del Código Penal, la que a través de la Prevención General, dice desde la sociedad a la misma sociedad, como reza el lema del movimiento asociacionista: ¡Eso no se hace! 17 Esto debería decirlo la Fiscalía General del Estado, sobre todo si tenemos en cuenta que el mobbing está minando la Administración de este Estado de Derecho. Precisamente en el ámbito de la Administración pública es donde únicamente se han dictado resoluciones en materia de mobbing de aplicación a todo el Estado. Nos referimos al criterio técnico sobre mobbing o acoso psicológico del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales CT 34/2003 de fecha de salida 17 de marzo del 2003, sobre el que publicamos en http://www.bdntraining.com/web/noticias/repo82.asp asesorada por inspectores de trabajo de reconocido prestigio doctrinal, nuestro análisis a esta circular, poniendo de manifiesto el error en que incurre al afirmar que existe un concurso ideal, para basar la justificación de la incompetencia de la Inspección de Trabajo para conocer del mobbing en la Administración, cuando un proceso de acoso, de constituir un concurso no sería ideal de normas, sino real. No se trata de un acto que vulnere varias normas jurídicas , sino de una plural idad de actos que vulneran vario s preceptos jurídicos. De esta manera, el argumento principal se viene abajo, aunque la decisión polític a de invisibilizar, en palabras de Peyrú, y Corsi el mobbing en la Administración pública. Diana Scialpi ya en 1999, en su trabajo “Violencia en la Administración pública” mostró la evidencia empírica que existe entre el sufrimiento personal de los emplead os públicos (con severo impacto en su salud física y psíquica) los resultados de la gestión pública, el desarrollo de la corrupción y el resquebrajamiento del sistema democrático y del Estado de Derecho 34

CAPÍTULO 3 INTEGRIDAD MORAL Y DINAMICA VIOLENTA DEL PODER

III.I.- INTEGRIDAD MORAL Y DELITO La sentencia, a nuestro juicio debería haber declarado que la integridad moral es el derecho y el bien jurídico, a nuestro modo de ver, vulnerado. Cierto es que en las Jornadas de Marbella , organizadas por la Asociación Contra el Acoso Moral Andaluza, en mayo -2003, D.Ramón Gimeno explicó que en su opinión, sin ninguna duda, el derecho vulnerado es la integridad moral. La sentencia de 23 de septiembre de 2003 remite expresamente a este delito tipificado en el artículo 173 y en el 175 del C.P. La defensa de la integridad moral supone la total protección de la persona del trabajador. Frente a la dignidad laboral, que admite modulaciones por razón del contrato de trabajo, la integridad moral es un derecho fundamental que al consistir en el auto equilibrio fisio -psicológico del individuo, coincide de pleno con lo que la psicología y la sociología describen como las primeras sensaciones de sentirse presionado. No se requiere ningún diagnóstico especial, pues no se trata de ninguna alteración psicológica, de ningún trastorno psíquico. Jurisprudencialmente, hay recogidos en los cuatro órdenes judiciales, criterios jurídicos por los que el Tribunal apreció 35

cierto desequilibrio, que no tiene la intensidad de una atenuante ni siquiera, ni la entidad para una incapacitación, pero que están en esa “tierra de nadie” que, entendemos, constituye ejemplos de daños la integridad moral. El plan tendencioso, que el Magistrado califica de conclusión, para quien ejercita la defensa del acosado, es una premisa de la que partir para exponer los hechos, si se quiere conseguir que desde la lectura de la demanda el Juez y el Fiscal vayan siguiendo la línea explicativa. El artículo 173 del Código Penal, a nuestro juicio, es el tipo que recoge perfectamente ese “sentir la presión” a que se refiere la sentencia. Puede concurrir perfectamente con otros delitos, pero el núcleo de la acción típicamente punible es el del artículo 173. La Psicología y el Derecho coinciden si nos centramos en el derecho a la integridad moral. Desde la Psicología se define: "El trato vejatorio y ultrajante del mobbing tiene por objeto acabar con el equilibrio y la resistencia psicológica del otro, minándolo y desgastándolo emocional y físicamente." (Piñuel) " El mobbing es un proceso de destrucción.." (Leyman) "La función del acoso moral es privar a la víctima de sí mismo" (González de Rivera) Es evidente que la Psicología y la Psiquiatría están hablando de algo más que una lesión física, o una lesión psíquica, o una alteración psicológica. No hablan de lesiones, hablan de algo que dota de unicidad, de equilibrio, al ser humano. EL Derecho distingue la integridad física y la psíquica por un lado. La Psiquiatría y la Psicología no entienden como puede separase lo físico de lo psíquico, porque no hay manera de "cortar un bisturí y separar lo físico de lo psíquico" . El derecho distingue lo físico de lo psíquico desde el punto de vista del resultado de una agresión: rotura de un brazo, o una depresión. Estos resultados son los que sanciona el delito de lesiones. Pero en Derecho hay un concepto que se refiere a la unicidad del ser humano, al equilibrio, a la autodeterminación: es la integridad moral. El derecho a la integridad moral, desgraciadamente, es un autentico desconocido para la mayoría 36

de los Juristas y de los Psicólogos, no digamos nada para el ciudadano. Es urgente que entendamos todos, que el ataque a la integridad moral coincide con lo que los psicólogos y psiquiatras definen como resultado del acoso: destrucción, desequilibrio, privación de si mismo, dice la psicología y la psiquiatría.

III.II.-EL DERECHO A LA INTEGRIDAD MORAL. Concepto psicojurídico.La integridad moral .- Puede decirse que existen dos grandes corrientes doctrinales en torno al concepto de integridad moral. Barquín, en su estudio penal sobre “los delitos contra la integridad moral”, hace una selección de los autores que han profundizado en este tema. Los artículos 173 y 175 del Código Penal, en cuanto tipifican atentados contra la integridad moral, sin definir las conductas, han sido objeto críticas por un sector doctrinal, y calificados de acertados por otro.

La línea divisoria se encuentra entre los que exigen una humillación, para que se cometa el atentado a la integridad moral, y los que no la consideran inseparable. De las citas de Barquin recojo las siguientes:

RODRIGUEZ MESA: identific a integridad moral con dignidad personal CONDE PUMPIDO: “Derecho de toda persona a recibir un trato acorde con su condición de ser humano libre, a ver respetada su personalidad y voluntad, a no ser degradado o rebajado a una condición inferior a la de pers ona. DE LA CUESTA ARAZMENDI “dignidad en cuanto fundamento de la libertad moral y de la personalidad del ser humano…se atenta contra la integridad moral cuando se la degrada a cosa y producen vejación o humillación” DIAZ PITA: se atenta contra la integridad moral cuando se intenta doblegar la voluntad y se causa vejación” 37

OLMEDO: la nota de la integridad moral es que la persona, en cuanto tal, posee una dimensión espiritual y valorativa que la diferencia de los animales y de las cosas” DEL ROSAL: desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, derecho a ser tratada como persona y no como cosa, ..a no ser un puro y simple medio para la consecución de cualquier fin, sea lícito o ilícito. RODRIGUEZ MESA: conjunto de sentimientos, ideas y vivencias cuyo equilibrio, al facilitar al individuo la opción de unas posibilidades sobre otras, permite la unicidad de cada uno de los seres humanos y su libre desarrollo de acuerdo a sui condición de persona” BARQUIN: asegura que hace falta un examen más complejo y detenido , siendo urgente elaborar una teoría sobre la integridad moral

Propuesta para una Teoría sobre la integridad moral 18 Prácticamente todas las concepciones filosóficas y doctrinales jurídicas, parten de la base de que al ser humano se le distingue de los animales y de las cosas en su capacidad de libertad, voluntad, de decidir por sí mismo, casi diríamos que identifican al ser humano con la autonomía de la voluntad y de desplazamiento, de decidir por sí mismo qué hacer ya donde ir. Dos dudas sugiere la lectura de todos los textos: falta su correlación con la psicología y la psiquiatría, así como con la sociología. Por otro lado la mayoría de los argumentos y doctrinas están pensadas en base a un ser humano con la plenitud de sus facultades, sin ninguna limitación. El ser humano lo es, sin distingos, por la única razón de haber nacido de hombre y mujer. Sin embargo, a lo largo de la Historia, ha habido un permanente intento de definir a la persona, a la dignidad del ser humano, en base a la capacidad de razonamiento, al libre albedrío, a la libertad. Se ha usado el parámetro de la capacidad. Esta es, a mi juicio, una de las mayores premisas falsas de todas las teorías sobre la dignidad 38

humana. Es la raíz de la discriminación social y por tanto de la jurídica. El Derecho no solo es la Ley, sino las reglas sociales de convivencia, la interpretación y aplicación del Derecho y el cumplimento e incumplimiento de cualquiera de estas normas. Como si el milagro del nacimiento no fuese bastante para identificar al ser humano, hemos tejido una red de argumentos para definirlo, acotando de la natural realidad biológica, aquello que nos parecía inapropiado para las relaciones sociales. Así, la raza, el sexo , o la falta de capacidad, se han eliminado históricamente del concepto de persona, llegando a sus últimas consecuencias al utilizar parámetros económicos: la esclavitud en las distintas civilizaciones, se ha asentado en la clase social o casta a la que pertenecía el padre o la madre del nacido, para considerarlo libre o sometido. Impregnada de una estática e inmortal intransigencia, estos criterios se han usado como si algo sobrenatural nos amparase. En base a esta falsa premisa, ha sido el propio hombre el que ha negado que otras personas fuesen consideradas libres. Y lo peor es que siempre han contado con algún “razonamiento” para justificar semejante aberración. Pues no, lo peor no es eso, lo peor es que se siga negando la cualidad de libre a seres humanos, por parte de esas normas sociales que son las que, en realidad, regulan la convivencia. Afortunadamente, la sociedad civil se ha encargado de ir corrigiendo estos graves atentados contra la esencia del ser humano. Especial mención queremos hacer a un grupo de Fiscales que en España, dedican todo su esfuerzo a proteger jurídicamente a los “incapaces”. Sus elaboradas teorías doctrinales están sirviendo para socializar desde la aplicación del Derecho. Bien podrían recopilarse y fundar una rama de la sociología jurídica de los derechos humanos: la que estudie y promueva la libertad del discapacitado, su autogobierno, su integridad moral. 19 Contamos ya con unas Declaraciones Universales de Derechos y, en España, con una constitucionalización de los derechos fundamentales. Ahora solo falta que se apliquen, que se cumplan, y que lleguen a ser la norma social que regule la convivencia. Se trata de difundir un concepto de integridad moral, dignidad y libertad, que nuestro Tribunal Constitucional ha recogido de las Normas y Jurisprudencia Internacional en materia de Derechos Humanos, es decir, de lo que la propia sociedad ha generado a base de muchos esfuerzos 39

intelectuales, y de mucho tesón en la defensa de lo que los grupos dedicados a ello, vienen manteniendo. Es imprescindible y muy urgente, en los tiempos que estamos viviendo, informar a la sociedad de estos conceptos, para que nunca se vuelva atrás. Para que el parámetro económico no vuelva a ser el determinante en última instancia de la dignidad del ser humano. La dignidad es un valor superior del ordenamiento jurídico, que junto con el libre desarrollo de la personalidad, fundamentan el orden político y la paz social. A partir de ahí, todos los derechos de la persona, tienen el núcleo insoslayable de la dignidad. Y de estos derechos, el de la integridad moral encarna el valor de dignidad elevándolo a la categoría de derecho fundamental. El concepto de integridad moral como autoidentificación bio-psico-social es la más acertada definición del ser humano. El derecho a identificarse cada uno consigo mismo, desde sus propias coordenadas físico-psíquicas , como una unidad que es, pero a identificarse en sociedad, es la máxima garantía de las personas que tienen alguna falta de capacidad para ser iguales, entendie ndo la igualdad en términos más funcionales que el formal y material. La igualdad se predica así por el hecho de ser, de haber nacido, de pertenecer a la especie humana, en la que la discapacidad no es contranatura ni ignominiosa, ni siquiera odiosa. Es tan propia de la naturaleza como el uso de la razón para procurar el mayor grado de autodeterminación, esto es, la curación de enfermedades, el alivio de sufrimientos y el complemento en todo lo necesario para que nunca una persona con “capacidades diferentes” 20 sea socialmente menos libre. Este derecho a la integridad moral, no se identifica con la capacidad de entendimiento, se identifica con las coordenadas de cada individuo, sean las que sean, cuyo equilibrio debe respetarse y procurarse, por parte de la sociedad. Un paso más en esta teoría: la dignidad se predica del ser humano en general, como especie. Así como la vida se predica del ser humano como especie, la integridad moral viene a ser el derecho a la propia vida de cada individuo concreto, en atención, no solo a sus coordenadas psicológicas, su personalidad, sino en relación a miembro de la sociedad. 21 La integridad moral es 22el derecho a la identidad individual, el equilibrio psicofísico, es el dere cho al equilibrio bio -psicosocial de cada ser humano en atención a sus propias 40

circunstancias, es el derecho a vivir como ser humano, como el ser humano que se es. Es lo que da sentido al derecho a la vida. El ser humano tiene derecho a una vida digna, esto es, ser respetado como un ser vivo de la especie humana. Tiene derecho a su incolumidad física, y psíquica, por eso existe el delito de lesiones, por eso hay que prestar consentimiento para una intervención quirúrgica. El ser humano tiene derecho al honor, esto es, a la autoestima personal y a ser respetada esa autoestima por los demás. Tiene derecho a la propia imagen, a la libertad ideológica, religiosa, a expresar libremente sus opiniones, a recibir información veraz. El ser humano tiene derecho a la vida para vivirla en su plenitud. Pero el derecho a la vida sería de tipo homogéneo, igual formalmente, casi robotizado, si no fuese porque tiene derecho a su integridad moral, que significa derecho a su unicidad como persona, esto es, a desarrollar su personalidad y al complemento de todas sus limitaciones por parte de la sociedad para que, con arreglo a sus coordenadas, pueda finalmente ser ese individuo único e irrepetible, libre. Por eso tiene integridad moral los minusválidos, discapacitados, personas con discapacidad, disminuidos, porque también somos una unicidad, un ser humano único, irrepetible. Por eso también tienen derecho a la integridad moral los pobres, los desvalidos, los desamparados. Por eso también la tienen derecho los enfermos terminale s, los ancianos, los bebes (que con tanta facilidad son apartados de sus madres, por algunas organizaciones, incluso Administraciones, por considerar que la pobreza o incapacidad física o psíquica, las inhabilita para ser madres, sin intentar primero darle s el complemento necesario para que realicen su función). El sometimiento de los ciudadanos y los poderes públicos a la ley y al Derecho, tiene su guía en el respeto a los derechos fundamentales, según el sistema establecido en nuestra Constitución, habid a cuenta del respeto absoluto que se establece respecto de los fundamentalísimos, cuyo núcleo insoslayable es el valor de la dignidad, especialmente el derecho a la integridad moral de cada persona como ser social único, esto es, en su dimensión individual para participar en sociedad. La libertad se configura así como un derecho que debe ejercerse para que los demás sean libres. Esto es, no concebimos la libertad definiendo los límites, sino abriendo su abanico hacia la convivencia libre de los demás. 41

La aplicación de esta concepción para las desigualdades económicas, físicas, psíquicas, etc.. Impone un ejercicio de solidaridad permanente para dotar del mayor grado de autonomía posible a los que tienen (tenemos) necesidades especiales que cubrir. La aplicación al concepto de trabajo es la liberación de toda opresión, de toda esclavitud, de todo sometimiento de la fuerza personal del trabajador (del que trabaja, por cuenta de quien sea, a cuenta de lo que sea, incluso sin cuenta corriente en la que ingresen una nomina porque se trabaja en el hogar del que ingresa una nomina o se trabaja donde no hay nominas por decisión voluntaria...). La libertad personal no termina donde empieza la del otro. La libertad personal se ensancha, engrandece, enriquece a parti r de donde empieza la libertad del otro porque la propia debe ejercerse para garantizar y dinamizar la del otro. Las demás libertades (empresa, economía, ideología, creencia, cátedra, asociacionismo, sindicalismo, para constituir una familia, de residencia, de domicilio...) son solo ensanchamientos de la libertad personal. Así, los excluidos, los sin techo, los sin suelo, los que no ven el cielo, los que oyen las nubes, los que no andan, los que caminan de puntillas por la vereda de quienes empujan sus sillas de ruedas, los que acaban de nacer, los que están muriendo, los que les falta un brazo o les sobra el brazo de la represión encima...los necesitados de apoyo, los que no tienen capacidad de entendimiento, y esencialmente, muy especialmente, los que están sometidos a tutela por discapacidad, son seres ¡¡¡libres¡¡¡ si quien les complementa las necesidades, y sobretodo los que, en su caso, ejercen la tutela los hacen libres, los tienen por seres libres y adoptan sus decisiones tutelares respecto a ellos como si fuesen ellos mismos los que decidiesen. Así pues, la integridad moral es el derecho a la equilibrada autoidentificación bio -psico-social. Por lo tanto, es el derecho a recibir todos los complementos necesarios para lograr el equilibrio y el derecho a que no se ponga en peligro el equilibrio. El trabajo no dignifica a la persona. El trabajo no proporciona a la persona nada sobrenatural. Todos los beneficios del trabajo, son consecuencia directa de las relaciones interpersonales, estando su origen en la naturaleza 42

humana. El trabajo debe servir para la satisfacción personal del que lo lleva a cabo, siendo ello corresponsabilidad de todos. Es decir, la función social del trabajo es sencilla: liberar a los oprimidos, a los explotados, a los desvalidos, a los ninguneados, a los acosados, del abuso de poder. Trabajar solo para la realización personal es propio de seres individualistas. Trabajar para obtener una remuneración con la que satisfacer las propias necesidades y desatender las de aquellos a quiene s atienden en su trabajo, es el peor modelo que puede transmitirse a las nuevas generaciones. Esta teoría tiene una aplicación directa en el acoso moral en el trabajo, como proceso de violencia psicológica destinado a destruir a la persona y aislarla del entrono laboral y social. La integridad moral hemos dicho que se predica de cada concreto individuo, que tiene derecho a su propia vida. Pero es individuo social, es decir, es y vive como miembro de la sociedad. Por eso, cuando se atenta contra la inte gridad moral, se pone en peligro la salud, en el sentido más amplio que el de ausencia de enfermedad, como dice la OMS. La intimidación con que el acosador y toda la red a él adscrita, trata al acosado, presionándole para que se doblegue como si de un mate rial moldeable se tratara, produce en la persona diana del acoso, un desequilibrio en sus coordenadas vitales. El individuo no sabe, ni puede saber, adaptarse a no formar parte de su grupo. Ansiedad, insomnio, suelen ser los primeros síntomas. Leymann, precisamente, insiste en el aislamiento como característica de un mobbing. 23 Los diagnósticos de baja por enfermedad, o los primeros diagnósticos ante los primeros síntomas, suelen referirse a una inadaptabilidad laboral. Esto significa sencilla y claramente, que el acosado ha sido agredido y presenta una herida en la integridad moral, que empieza a desequilibrar a la persona. Si el acoso persiste, si no es protegida la víctima, su salud se ira deteriorando cada vez más. Desde el punto de vista jurídico, lo que no se puede tolerar es la expulsión, la exclusión de una persona del grupo social. Nadie, ni siquiera el Estado, tiene esta atribución: el derecho penitenciario se basa en la reinserción social. Por lo tanto, el delito de trato degradante del artículo 173 y 175, no nos cabe la menor duda de que debe aplicarse con todas las garantías, tanto para la víctima como para el acusado. 43

Por lo tanto, hemos de luchar todos por erradicar la violencia, en concreto el mobbing, pues el Informe de la OMS así lo asegura, ” A menudo la violencia es previsible y evitable. Aun siendo a veces difícil establecer una causalidad directa, algunos factores parecen claramente predictivos de violencia. Identificarlos y medirlos puede servir para advertir oportunamente a las ins tancias decisorias de la necesidad de actuar. “

Definiciones en la Jurisprudencia . En la recopilación que hacemos en “Argumentos jurídicos para la defensa penal de la víctima de mobbing” 24 , el derecho a la integridad moral, es definido por el T.S y T.C 25 “..Integridad Moral, dado que ésta -como manifestación directa de la dignidad humana- comprende tanto las facetas de la personalidad como las de la identidad individual, el equilibrio psicofísico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano…” “…Atentado a la integridad moral que puede presentarse extremo aunque no deje huella o no produzca lesión, para lo que habrá que estar a las circunstancias concurrentes en cada caso..” “…La integridad moral de las personas, que ha de ser entendido como aquel derecho a recibir un trato acorde con la condición de ser humano libre y digno, a ver respetadas su personalidad y voluntad, y a no ser rebajado o degradado a una condición inferior a la de persona. En este sentido, el Tribunal Constitucional viene vinculando la integridad con la inviolabilidad de la persona (SSTC 120/1990, 137/1990 y 57/1994), y en la doctrina se habla de "incolumidad" y de "indemnidad personal". “…la integridad moral ...como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido…” “… derecho a la integridad moral de las personas, ... derecho a recibir un trato acorde con la condición de ser humano libre y digno, a ver respetadas su personalidad y voluntad, y a no ser rebajado o degradado a una condición inferior a la de persona. En este sentido, el Tribunal Constitucional viene vinculando la integridad con la 44

inviolabilidad de la persona (SSTC 120/1990, 137/1990 y 57/1994), y en la doctrina se habla de "incolumidad" y de "indemnidad personal". Es posib le menoscabar la integridad corporal en tanto salud física o mental. Cabe, por tanto, entender que el menoscabo de la salud mental puede ser constitutivo de delito de lesiones siempre y cuando la sanidad haya requerido de tratamiento médico además de una p rimera asistencia facultativa. El acoso es desde el punto de vista psicológico un proceso de violencia, a través del cual se quiere producir el resultado del desequilibrio, la privación de sí mismo. Pues bien, desde el punto de vista jurídico, el trato degradante a que se refiere el artículo 173 y 175, es lo que define la conducta por la que se ataca a la integridad moral. Así la jurisprudencia dice: “..El núcleo de la descripción típica está integrado, como se ve, por la expresión "trato degradante", que parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues parecería que en otro caso no habría "trato" sino simplemente ataque; no obstante ello, no debería de encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de evidentes problemas de convivencia con el principio inspirador de este ámbito sancionador de "responsabilidad por el hecho", que impide seguir sanción penal únicamente por el carácter o manera de ser de una persona, y que reclama, en sintonía y como contrapartida con él mandato de determinación de la Le y penal, una descripción diferenciadora de cada conducta delictiva. Bien alejado de esta exigencia mínima descriptiva, el relato "integridad moral". Es por tanto el atentado contra la integridad moral la esencia de la tortura…” “..reducción de una persona a la condición de objeto, de fardo, es decir, de mera cosa, su utilización para el procaz divertimiento de gentes que se diría momentáneamente desalmadas, su anulación como persona libre, la negación, en definitiva, de su dignidad de hombre. Trato degradante es todo el que humilla y envilece y no puede concebirse actividad más humillante y envilecedora que la que "cosifica" a la persona". “..Formas de presión sobre su voluntad, que pueden tal vez ser necesarias para seres que carezcan de razón, pero no utilizables sin humillar la dignidad del hombre cuando para el se emplean". 45

“…la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 25 de Abril de 1978 al considerar que los malos tratos definen una actitud amplia y general que acoge distintas conductas de mayor o menor entidad y trascendencia de modo que el trato degradante implica una conducta repetida en relación a situaciones de menor entidad aunque igualmente hirientes para la dignidad de la persona por cuanto pueden resultar humillantes o vejatorias. Luego: Acoso (psicológico) = Trato degradante Resultado del acoso (psicológico) = ataque a la integridad moral (acoso moral) Por lo tanto: el acoso desde el punto de vista jurídico necesita una intención de privar de si mismo a una persona, de desequilibrarla, de destruirla. Esta intención no equivale a un dolo directo necesariamente. Además es perfectamente demostrable a través de los actos y omisiones progresivos, que de forma sistemática conforman el proceso de acoso. La persistencia en los actos es lo que evidencia una conducta voluntariamente dirigida a un fin. El fin es lo que debe reprocharse y por tanto sancionarse. Así pues, no es el informe relativo lesiones la prueba del acoso, no se necesita una depresión, basta con que el psicólogo o psiquiatra, de querer contar con ellos, dictaminen el desequilibrio, la privación de si mismo. El abogado debe demostrar que ha habido ataque a la integridad moral, esto es, que ha habido TRATO DEGRADANTE, y precisamente un trato degradante de intensidad como es esa concatenación de actos en que consiste el acoso, demuestran por si mismos, los actos, que se esta degradando, cosificando, a la persona. Jurídicamente si se demuestra el acto, los actos degradantes (la cosificación) se esta demostrando el ataque a la integridad moral. El dolo del autor debe referirse NO A CAUSAR DEPRESIÓN sino a denigrar, a cosificar, por eso la jurisprudencia dice:

” Trato degradante es todo el que humilla y envilece y no puede concebirse actividad más humillante y envilecedora que la que "cosifica" a la persona". 46

El dolo del acoso equivale a cosificar, la intención, la conducta dolosa es cosificar. El ninguneo, el aislamiento, las sistemáticas omisione s de afrontamiento en la organización del trabajo, de las quejas y reclamaciones, de las opiniones y sugerencias que el acosado hace, son una manifestación clara de la intención de cosificar al individuo. Las relaciones laborales deben basarse en la comunicación. Cuando falta ésta, la persona se siente como “un mueble” y nada hay más dañino para el ser humano que no ser aceptado por el grupo social al que quiere pertenece. Si además se han producido le siones psíquicas y se puede demostrar que quería ADEMÁS de cosificar, LESIONAR, se podrá sancionar por los dos delitos. El dolo de las lesiones es distinto al dolo del trato degradante, del acoso moral. Estos conceptos son aplicables en lo Social, civil y contencioso administrativo. La reciente sentencia del Tribunal STC TC 2.ª S 221/2002 de 25 Nov.—Ponente: Sr. Jiménez Sánchez, perfila el concepto de integridad moral de sentencias anteriores, y deja sentada la siguiente doctrina:

“..Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que para poder apreciar la vulneración del art. 15 CE aducida no es preciso que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido TC SS 35/1996, de 11 Mar., FJ 1; 207/1996, de 16 Dic., FJ 2; 5/2002, de 14 Ene., FJ 4). En el supuesto que ahora se examina es claro que el riesgo aducido debe considerarse un riesgo relevante, pues fue la apreciación de dicho riesgo (fundada, no sólo en la valoración que el órgano judicial efectuó de las declaraciones de la menor, en las que ponía de manifiesto su miedo a padecer daños y la aversión que le producía el volver con su familia adoptiva, sino también en la existencia de un informe efectuado por un perito psicólogo) lo que llevó al juez de Primera Instancia a dictar el auto por el cual, con el fin de evitar el daño que el retorno de la menor con su familia adoptiva podía ocasionarle, atribuyó su guarda a la 47

Junta de Andalucía y estableció expresamente que se efectuara manteniendo la situación de guarda de hecho en la que en ese momento se encontraba la menor. Por ello la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra dicha resolución por los padres adoptivos de la menor, no podía dejar de valorar el riesgo que para la salud psíquica de ésta conllevaba en aquel momento el cumplimiento de la resolución judicial por la que se ordenaba iniciar el proceso de reinserción con su familia adoptiva.”

III.III.-ARGUMENTOS INTEGRIDAD MORAL

JURIDICOS

VIOLENCIA

/

Las ciencias de la “salud mental” desarrollan los conceptos de personalidad, trastornos mentales, alteraciones, enfermedades, etc, según las distintas escuelas . Corríjanme si me equivoco, pero no hay un consenso en las Ciencias de la Salud sobre estos aspectos. Jurídicamente, la identidad bio -psico-social del individuo se construye en atención a los siguientes preceptos constitucionales:

El incumplimiento reiterado de las normas aprendidas en un Estado social y democrático de derecho altera el orden político y la paz social que sirve de referente a la persona . La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento (artículo 6.1 del Código Civil). Esta norma básica del sistema jurídico debe ser entendida a la luz del articulo 1 de la Constitución “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”. Las leyes que no hay excusa que valga para justificar su incumplimiento son las del Estado Democrático y de Derecho, esto es, las emanadas de órganos con competencia legislativa y de aquellas otras fuentes de 48

producción del Derecho a las que la Constitución les dota de capacidad normativa, esto es, las derivadas de la negociación colectiva, por ejemplo. Son normas democráticas cuya interpretación se va ajustando al devenir del contexto social a través del Estado de Derecho: articulo 9.1 de la Constitución Española “Los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, artículo 24 de la Constitución “Todos tienen derecho a la Tutela Judicial Efectiva” y se garantiza este sometimiento con el articulo sin que en ningún caso pueda producirse indefensión “ y artículo 117 del mismo texto constitucional “La Justicia emana del pueblo…..El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales”. Esta estructura básica del Estado Español es una forma de organizar la convivencia social, el orden político y la paz social. Esta forma tiene un contenido insoslayable, tiene una razón de ser, está fundamentada en “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden político y de la paz social” (artículo 10 de la Constitución). España se constituye en un Estado social y democrático de derecho para garantizar que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, sea el fundamento de las leyes y normas a las que todos los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos, incluido el Poder Judicial como órgano encargado de hacer efectiva la tutela judicial sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, como fundamento del orden político y de la paz social, pues al estar todos sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, que debe tener como núcleo insoslayable la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, y el libre desarrollo de su personalidad, no solo garantiza que nadie se excuse de cumplir las leyes, sino que permite, por la misma razón, que todos y cada uno y una de nosotros y nosotras podamos exigir el cumplimiento de las leyes. La dimensión colectiva de la dignidad a que alude el Tribunal Cons titucional, refuerza el orden político y la paz social por cuanto los derechos inviolables inherentes a cada persona, lo son por ser derechos del ser humano como ser social, como 49

individuo cuyo libre ejercicio de sus derechos se desarrolla en un orden polí tico que garantiza el cumplimiento de las leyes. Así pues, el cumplimiento de las leyes democráticas es para la persona uno de los factores determinantes de que su dignidad y libre desarrollo de la personalidad fundamenten el orden político y la paz social. El incumplimiento de las leyes desequilibra el orden político pero la dignidad de la persona al exigir su cumplimiento, no se verá desposeída de su función, porque tiene el refuerzo de la tutela judicial efectiva. Cada persona desde que nace en un ento rno en el que el orden político y la paz social tienen su fundamento en la dignidad, va desarrollando su personalidad a través de la educación que recibe de quien se encargue de su supervivencia física, y de la sociedad que tiene el deber de procurarle y garantizarle el acceso a cuantos servicios, recursos, medios, sean precisos para su desarrollo fisio -psíquico y social. Los poderes públicos tienen el deber de remover los obstáculos que las desigualdades físico-psíquicas, sociales, económicas y culturale s, pongan al libre desarrollo de la personalidad, para garantizar la igualdad. El deber de solidaridad de todos los ciudadanos y ciudadanas debe completar ese derecho a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad. La libertad ideológica, religiosa y de culto, el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la libertad de residencia, circulación, la libertad de expresión, el derecho a la información, el de reunión y asociación, conforman el elenco de lo que el derecho a la educación es en este Estado social y democrático de derecho : “Todos tienen derecho a la educación. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales” Como vemos, la persona desde que nace, va desarrollando su unicidad , va desarrollando su identidad fisio psíquica y social (integridad moral , artículo 15 de la Constitución) desde el derecho a la educación para el pleno y libre desarrollo de su personalidad, en un entorno social organizado como Estado Social y Democrático de Derecho, en un orden político y paz social fundamentado en la dignidad de la persona, en el que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento porque el deber de exigir el respeto a la 50

Constitución y al resto del ordenamiento jurídico corresponde a todos, porque a todos vinculan las leyes. En este orden político, el incumplimiento de las leyes no deja sin función a la dignidad porque se ve reforzada por el derecho a la tutela judicial efectiva para seguir fundamentando la paz social. Sin embargo, el incumplimiento de las normas coloca a la persona, a su identidad fisio -psíquica, en un “desorden”. Para poner orden, ejercerá su derecho a la tutela judicial efectiva. Sabe la persona que su interpretación de las leyes es posible que no sea compartida por los titulares de los órganos judiciales. Pero entre su aprendizaje se incluye el deber de someterse a las decisiones judiciales firmes (otro día hablaremos de la desobediencia civil), por lo que una sentencia desestimatoria no tiene por qué afectar a su identidad fisio psíquica en el entorno social.

La violencia psicológica altera el orden político y la paz social que sirve de referente a la persona, afectando a su identidad personal, bio-fisio-psíquica (integridad moral).

Ahora bien, cuando la persona es sometida a un reiterado, sistemático, incumplimiento de las normas que regulan su relación en la sociedad, en este caso su relación laboral, cuando se le niegan sistemáticamente derechos o se le imponen obligaciones abusivamente, cuando se desordena el orden político de su entorno, la persona se ve privada del referente aprendido ideológica, religiosa, ética, culturalmente. En definitiva, la persona se ve inmersa en un desorden que objetivamente puede no ser grave, pero que subjetivamente, en atención al propio desarrollo de su identidad fisio -psíquica y cultural, su bio -identidad fisio -psíquica, afecta a su autoidentificación. La dimensión colectiva, externa, de la identidad bio -fisio -psíquica no puede mostrarse en un entorno desordenado, en el que no puede cumplir aquellas normas que han constituido sus resortes culturales más afianzados. La ideología, los credos y los cultos interiorizados, asumidos como básicos por la persona, como resultado de su educación, forman parte de la autoidentificación bio -fisio -psíquica y cultural. Las coordenadas fisio -psíquicas concretas de cada ser humano, 51

son los ejes que se desequilibran desde el principio y pueden romperse a consecuencia de la violencia psicológica.

El aislamiento priva de referente a la persona, atenta gravemente a la dimensión colectiva de su identidad fisio -psíquica (integridad moral). Las razones por las que la violencia psicológica produce el ais lamiento de la víctima, podemos agruparlas en dos categorías: 1. complicidad 2. terror ambiental La complicidad social con el agente acosador psicológico en la relación de trabajo, se lleva a cabo de forma progresiva por el grupo acosador y sus cómplices, que se encargan de sembrar el terror ambiental entre los demás. Los miedos de los compañeros y compañeras son la clave para adscribirlos en contra del acosado. Las razones por las que el miedo paraliza a estas otras victimas del grupo acosador, tiene mucho que ver con su autoidentificación socio -fisio -psíquica. Para estas victimas, el desorden producido por los incumplimientos de las normas les produce miedo a tener que enfrentarse al desorden de sus coordenadas. No son culpables, son inocentes, como la víctima, de la violencia psicológica. La persona acosada se ve privada de su referente social con lo que la integridad moral, en su vertiente colectiva, se altera gravemente no ya por el aislamiento de su persona, sino por el desorden provocado en la dimensión colectiva de los derechos de la persona. El interés colectivo desaparece y pasa a ser sustituido por la suma de los intereses particulares que también están condicionados por el terror ambiental. La percepción que tiene el acosado de sí mismo se olvida poco a poco, a la par que las victimas del terror ambiental van diluyéndose en individuos desprovistos de un entorno en el que se identifiquen como colectivo. El aislamiento de la persona acosada priva a ésta del referente social en mayor o menor grado, según sea su bagaje cultural, ético, religioso, social porque en función de esto que conforma las coordenadas de la identidad fisio -psíquica, el acoso afectará a su identidad social. Los daños a la salud serán mayores o menores en función de los círculos en los que la persona acosada deje de identificarse socialmente. Si el trabajo 52

es concebido como fuente de imagen familiar y social, de honor, prestigio, y como fuente de relaciones sociales, la exclusión del entorno laboral llevará acarreada la auto exclusión de todo lo que era el referente social de la unicidad de la persona. Afortunadamente las propuestas legislativas para tipificar el mobbing como delito contra los trabajadores no han sido aprobadas. El mobbing es un proceso psicológico de violencia. Ningún abordaje que no parta de la definición de violencia será correcto. La violencia es una conducta voluntaria más o menos tolerada, naturalizada, minimizada o invisibilizada según el grado de desarrollo de los derechos humanos en cada contexto histórico-geográfico. Dos elementos definitorios son casi unánimemente aceptados como tales: la posición asimétrica y el miedo. Los servicios médicos que, por la vía que sea, atiendan a la víctima de acoso sería conveniente que utilizaran cuantas estrategias terapéuticas sean precisas para facilitar a la víctima su identificación social en los círculos ajenos al entorno laboral como medida de protección de la autoidentificación fisio psíquica, ante la posible privación del referente social del entorno laboral. La prevención de riesgos laborales podría incluir métodos y estrategias de impedir la pérdida del referente social laboral.

III.-IV.- EL CONCEPTO DE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO como proceso de violencia psicológica que atenta gravemente a la integridad moral.

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Precisamente porque ese ataque a la integridad moral si perdura, produce daños a la salud “objetivables”, está, de alguna manera, enlazando todas las teorías: es un proceso psicológico de violencia, que inicialmente atenta contra integridad moral, pero que luego ira vulnerando otros derechos fundamentales y que, si no se detiene a tiempo, acaba dañando la salud. Esto es, el acoso moral en el trabajo vulnera un derecho fundamental a través de actos axiomáticos, y violentos, por lo que lleva implícito el riesgo de ataque a la integridad psíquica y física. Si falta la violencia psic ológica, falta la denigración, porque nada hay más denigrante para el ser humano que ser victima de violencia. Por lo tanto, estimamos que un acoso sin violencia no es un acoso moral, es una vulneración de este derecho, pero no lleva implícita el daño a la integridad psíquica, ni la conducta puede encajarse en el trato degradante, ni hay victima.

Concepto de violencia .- La OMS en el Informe sobre violencia y salud de octubre de 2003, declarando que la violencia es un grave problema de Salud Pública, ofrece una definición de violencia como ejercicio del poder mediante la fuerza, física o intimidatorio. La realidad social de la violencia psicológica es un gran mosaico que la evolución cultural del ser humano ha ido forjando. La agresividad es un instinto básico necesario y que se diferencia de la violencia. 26 "El ser humano es agresivo por naturaleza, pero es pacífico o violento según su propia historia 54

individual y la cultura a la que pertenece. De este modo la agresividad es una potencialidad de todos los seres vivos, mientras que la violencia es un producto esencialmente humano,...Podemos definir la violencia como una modalidad cultural, conformada por conductas destinadas a obtener el control y dominación sobre otras personas. La violencia opera mediante el uso de operaciones que ocasionan daño o perjuicio físico, psicológico o de cualquier otra índole. Incluso la violencia por omisión está vinculada con el poder que permite causar daño por no participar" "Inevitable es la agresividad, pero perfectamente evitable es la viole ncia 27 Es preciso delimitar la violencia psicológica en su modalidad de coacciones, del acoso psicológico, tal y como propone la OIT 28. La violencia psicológica, como ejercicio abusivo del poder por medio de la intimidación o presión psicológica, persigue d os objetivos distintos según se trate: - Del dominio económico sobre los derechos humanos, derechos fundamentales en el caso de Constituciones como la española. Son las coacciones para explotar y dominar al trabajador. El valor de la dignidad está en peligro como núcleo de los derechos laborales de la persona. - Del dominio de lo que enmarcamos en "ideología", entendiendo el término en sentido amplio, más bien equivalente a "códigos de conducta", sobre los derechos humanos o fundamentales en casos como la Constitución española. La integridad moral, el derecho fundamental que encarna la dignidad de la persona (no hablamos de la llamada "dignidad laboral"), como concepto que entronca con la psicología, auto identificación fisio psicológica, y con la antropología y la sociología, al centrar esa auto identificación bio -psicológica en el entorno social, esto es, la autoidentificación por relación al entorno social, esta en grave peligro para la salud psico-física de la victima y su entorno. Si persiste el ataque y los resultados dañinos para la salud, el acoso vulnera tanto la integridad moral como la psíquica e incluso la física por las consecuencias que en cuanto a sintomatología y debut de algunas afecciones físicas y lesiones cardiovasculares pueda tener el acoso. - Desde nuestro punto de vista, la violencia de género, los techos de cristal, es indispensable tenerlos en cuenta en el acoso a la mujer. A menudo un acoso sexual se torna mobbing, según hemos podido constatar. Lo que no significa que sea el 55

mobbing un tipo de acoso sexual, significa que en la dinámica violenta, se puede iniciar aquél a partir o confluyendo con éste. Desde la interpretación del Derecho que parte de la comprensión de la realidad, el proceso psicológico de violencia no puede desvincularse de la definición de mobbing. Por lo tanto, la psicología que analiza el perfil-les de acosador; la psicología-social que explica la dinámica del poder; la sociología jurídica, del Derecho y de los Derechos Humanos y, especialmente, sociología de lo s derechos fundamentales, son necesarios para abordar un concepto de mobbing. Se sostiene por algún sector doctrinal que debe evitarse referirse a la intención, porque este elemento dificulta la prueba. A nuestro juicio, ello no puede servir de base para definir mobbing, sino para plantear la estrategia de defensa, y proponer reformas legislativas procesales. Esta es nuestra propuesta para definir el mobbing: encuadrarlo dentro de la violencia psicológica, pero distinguirla de cuando responde a una finalidad de explotación en el trabajo a cuando responde a una finalidad de aislamiento dentro del entorno laboral, lo que lleva a la víctima finalmente, a auto eliminarse a través de demandar la extinción del contrato, pedir traslado, jubilaciones por enfermedad, o el abandono. La expulsión del entorno laboral, que ha servido de referente para la autoidentificacion bio -psico-social del acosado, acaba por producir incluso la autoeliminación de su entorno familiar, del propio mundo personal, del afectado. En las coacciones se ejerce la violencia psicológica pero no de forma sistemática. En el acoso, hay un proceso psicológico de violencia, actos reiterados y sistemáticos que evidencian por si mismos que son un proceso, una conducta que "tiende a...", una Presión Laboral Tendenciosa, como la ha definido la sentencia de Gerona 291/2002. La finalidad de la acción no es lo mismo que la intencionalidad dolosa, es decir, la "Presión Laboral Tendenciosa" no exige la prueba diabólica de demostrar la intención. Se trata de que los propios actos, la propia secuencia de actos, la propia sistemática conductual evidencian que hay un plan, que se persigue algo: la autoeliminación del trabajador por baja, jubilación, despido improcedente pactado, traslado...pero sobre todo, " castigado" (Ramón Gimeno, 56

magistrado del Juzgado de lo social nº 2 de Gerona. Jornadas contra el AMT - MARBELLA-2003)

III.-V.-EL MOBBING Y EL ARTICULO 173 DEL CODIGO PENAL

A).-Teoría Jurídica del Delito.-

Conviene hacer una breve síntesis par a quienes la desconozcan. 29

Tipo: descripción de un hecho, un acto, una

conducta sancionada por el Derecho. No necesariamente el tipo coincide con un artículo de una Ley, a veces hay que recurrir a varios preceptos, incluso de leyes distintas, para comple tar el tipo. (Ej.: delitos contra derechos de los trabajadores, hay que tener en cuenta el código penal y la normativa de prevención de riesgos...)

Delito: se compone de varios elementos, ahora bien, según como entendamos que se ordenan esos elementos, así se podrá o no hablar de tipo del injusto (que es como mayoritariamente se analizan los delitos en la actualidad). El contenido del tipo del injusto varía según una teoría u otra.

a) Para una primera aproximación, nos parece conveniente recordar la ya abandonada teoría analítica, que distingue: -Acción; (otro tema desarrollado por varias doctrinas, pero para entendernos, incluye acción y omisión), 57

- Típica: que esté descrita en un tipo penal (la letra de la ley) -Antijurídica, entendiendo por antijurid icidad esta teoría, toda acción contemplada en un tipo penal sancionable es por ello antijurídica siempre que no este amparada por ninguna causa de justificación, como legitima defensa, o estado de necesidad, o cumplimiento de una obligación…; -Culpable , en el sentido de que el sujeto sea imputable, y en el de la intención, que actúe con el llamado dolo o culpa. -Punible. Esta teoría esta prácticamente abandonada, porque: -por una parte, se empezó a discutir que se pudiera hablar de acción sin tener en cuenta la intención o la finalidad -y por otra parte, el concepto de antijuridicidad estrictamente formal de la teoría analítica se desarrolló en el sentido de decir que lo esencial del delito no es solo su tipicidad, sino el bien jurídico que se protege. Así se habla de antijuridicidad formal (conducta antijurídica no justificada en legítima defensa…) y material (conducta típica que ataca o pone en peligro un bien jurídico). A partir de aquí empiezan los matices y subteorías, porque, admitido que el delito es una acción típicamente antijurídica (que no es lo mismo que típica, antijurídica), el análisis de la conducta penal consiste en un juicio de valor. Como en realidad no se valora, sino que se desvalora la conducta en cuanto esta prevista en un tipo y ataca o pone en peligro el bien jurídico, el análisis del delito consiste en: - un juicio de valor sobre el tipo del injusto, sobre la tipicidad antijurídica, de manera que si la conducta encaja en un tipo y ataca a un bien jurídico estará desvalorada. De donde se deduce que se hable de: - Contenido personal interno del tipo del injusto, o, lo que es lo mismo, el desvalor de la acción, o lo que es lo mismo, el juicio de valor sobre la conducta típica. -Contenido externo del injusto, o desvalor del resultado, o, lo que es lo mismo, el juicio de valor sobre el bien jurídico atacado o puesto en peligro. Un sector doctrinal mantiene una tesis monista, que es la que al analizar los delitos solamente atiende al desvalor de la acción, otro solo al del resultado y o tros a los dos.

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b) El elemento de la culpabilidad, su concepto también ha sido objeto de diversas teorías: la clásica que la conciben como la intención del autor en sus dos formas, de dolo (saber, entender y querer lo que se hace) o culpa (omisión de la diligencia debida, imprudencia). Como hemos dicho, la culpabilidad alejada de la acción, fue una de las primeras criticas a la teoría analítica, dando lugar al concepto de acción final, esto es, el delito se concibe como una acción dirigida hacia un fin típicamente injusto. Mas adelante, a propósito del estudio de otros delitos, en los que la letra de la ley exige una especial intención o animo,(..el que con ánimo de lucro se apoderare de las cosas muebles ajenas.._) obligó a la doctrina a elaborar otras teorías por las cuales se incluye un aspecto de la intención del autor del delito, no en la culpabilidad ni en la acción final, según las respectivas teorías, sino en el tipo del injusto. Y así es como llegamos al elemento subjetivo del tipo del injusto: esas especiales referencias que determinados tipos delictivos exigen en la conducta del agente, de tal forma que no basta con que este tenga intención de cometer una acción prevista en un tipo, sino que es necesario que además lo haga con el animo que el propio tipo exige. Por tanto, el elemento subjetivo del tipo del injusto solamente es aquel específicamente previsto en una concreta norma penal. Lo que significa que la culpabilidad sigue siendo analizada como elemento del delito y diferenciada de lo que son esos elementos subjetivos que específicamente prevén algunos tipos. Entre las varias subteorías está la que incluye el análisis de la intención del autor, la intención de causar daño al bien jurídico protegido, de manera que al analizar el contenido personal o desvalor de la acción examinan si actuó con dolo o culpa. Hasta aquí la culpabilidad consiste en dos formas de actuar: con dolo o con culpa. Finalmente, otras teorías entienden que la culpabilidad no se agota en el dolo y la culpa; otras entienden que el dolo y la culpa no pertenecen a la culpabilidad, sino, como hemos visto, al tipo del injusto. Y, por fin, otras entienden que es un juicio de reproche que se le hace a una persona por haber cometido una acción (dolosa o culposa) típicamente injusta, sié ndoles exigible haber actuado de otro modo, es decir, conforme a Derecho. El juicio de reproche, a su vez, puede ser de tipo personal de cada uno, de manera que se atienda a las circunstancias personales del delincuente, con objeto de que la pena a 59

imponerle sea lo mas proporcional posible a la intención de haber causado un delito. De esta manera, la culpabilidad se convierte en un principio básico del Derecho penal, que garantiza el castigo cuando la necesidad político criminal de la pena sea necesaria para el fin de protección de la norma, esto es, para lo que se entienda que es el bien jurídico protegido, para como se entienda que esta protegido el bien jurídico, para lo que se desvalore del delito: lo externo o lo interno. Para lo que se entienda debe servir el Derecho penal en general y, en concreto, se diga o se oculte, para lo que se entienda que debe servir ese concreto delito. c) la reforma de 1995 del Código Penal, se intenta, según manifestaron los representantes políticos en el debate parlamentar io, dar cabida a todas las teorías de la culpabilidad. Ya no se habla de dolo o culpa, se habla de dolo o imprudencia. Si tenemos en cuenta que quien sostiene la acusación principalmente en nuestro sistema político es el Ministerio Fiscal,,y este se rige, entre otros principios, por el de oportunidad, consenso, etc., esta claro que se ha dado entrada con esta reforma a lo que se denomina teoría de la adecuación social o de la tolerancia social por la que casos concretos de una conducta en principio típica, o bien se entienden socialmente adecuados con arreglo a determinados criterios culturales, sociales, religiosos o políticos, o bien, aunque se le considere socialmente incorrectos, son socialmente tolerados o considerados como algo tolerable, soportable, s in que tenga mayor importancia si la victima tiene o no derechos, si el bien jurídico es digno de la máxima protección o de si el Derecho, en materia de derechos humanos, puede ser uno de los mejores instrumentos de socialización y, debidamente aplicado, puede ser una de las mejores herramientas para erradicar la violencia de las relaciones sociales

B).- Somero esquema del tipo delictivo.-

Es importante tener muy presente que el aspecto objetivo del tipo, es un proceso psicológico de violencia en el ento rno laboral. Por lo tanto, debe tener el jurista, un conocimiento del 60

perfil del acosador, de la dinámica del poder en el entorno laboral, que distinga cuándo un proceso de influencia, indispensable en toda organización, utiliza métodos violentos. Y, sobre todo, hay que poner en práctica los principios que inspiran la normativa sobre prevención de riesgos laborales, que obliga a las empresas a efectuar la evaluación de riesgos psico-sociales para proteger la salud en el trabajo. Solo desde el conocimiento de lo que es el acoso moral en el trabajo, puede apreciarse los indicios criminales del mobbing. Es la derogación de la norma social “en el trabajo hay que sufrir” por la que desde las Directivas de la UE se intenta que rija las relaciones laborales: en el trabajo, cada trabajador es una persona que debe sentirse como tal respetada y debe percibir su trabajo como algo gratificante desde su personalidad.

Sujetos activos:

la autoría es plural. El acoso se inicia generalmente por el “perverso” “psicópata o rganizacional” “MIA”30, en definitiva, por el acosador. Pero en el iter criminis deben participar el grupo, pues el acoso inicial solo se convierte en mobbing si el acosador consigue adscribir a su red de influencia a la “manada”, valga la expresión derivad a de la etimología de la palabra “mobbing”. Las diversas formas de participación, incluida la mediata, son fácilmente detectables si se analiza las redes de poder jurídico y de hecho dentro de la organización. Sea como sea el origen del acoso, si éste lle ga a ser efectivamente un mobbing, es porque desde los órganos directivos de la empresa se consiente, se transige o se estimula esta nueva causa de despido “la jubilación por mobbing”. El sistema político-económico está desarrollando unas prácticas empresariales, incluso dentro de las Administraciones Públicas que con el “lagarterano”31 disfraz societario huyen del Derecho Administrativo, en busca de una eficiencia que con esa vestimenta no pueden conseguir. Esto es importante tenerlo en cuenta. La relación asimétrica entre acosador y acosado puede estar difuminada, sin embargo, en cuanto se va aislando al acosado, esos testigos mudos, y esos testigos en juicio que están de parte del acosador y absolutamente en contra del acosado, sin poder ofrecer justificac ión alguna para aislarlo, conforman la inferioridad del acosado de manera más que notoria.

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El iter criminis se caracteriza, como describimos en “la espiral del mobbing”, porque a partir de la fase de espiral, esto es, cuando el acosado acude a superiore s, comités de empresa, etc, el fraude de ley ya esta encarrilado. El acosador a partir de entonces, no tiene que hacer nada. El conflicto que ha inventado, provocado, creado, en las dos primeras fases, y que el acosado ha venido soportando ( el plazo de 6 meses es absurdo, todo depende de la intensidad del acoso y de las circunstancias que rodean a la víctima), a partir de entonces será el propio acosado el que encubra ese acoso –como luego hace el Juez de lo social - a base de defenderse como puede frente a la negación del hostigamiento por parte de los superiores y autoridades. Es decir, la omisión del trato que la legislación de prevención de riesgos32, y esencialmente, el articulo 15 de la Constitución española imponen a todos en la empresa (a todos, recordemos que la prevención es corresponsabilidad de empresarios y trabajadores) velar por la salud psicosocial. Lo que produce el mayor daño al acosado es la absoluta soledad en la que le sitúa el resto del grupo con el que trabaja.. Desamparado, aislado, ninguneado, irá –en el fondo- ejerciendo una legítima defensa frente a las agresiones psicológicas que ha venido sufriendo. Por lo tanto, es de plena aplicación el artículo 11 del Código Penal, 33 con todas las dificultades que las distintas teorías doctrinales plantean. Aunque, a primera vista, pudiera desprenderse de la literalidad del articulo 173 (y 175) que no es posible infligir un trato degradante por omisión, impropia, autores como Barquín no la descartan, y hay en la Jurisprudencia sentencias tan claras como la de que define como “quintaesencia de la tortura” la conducta omisiva del policía que “." Eligio, consintió, permitió, volviéndose de espaldas, faltando a sus deberes como funcionario, que otros golpearan y realizaran los actos vejatorios que se describen. En realidad su conducta es claramente atentatoria a la integridad moral incluso por comisión directa, pues al continuar de espaldas al torturado, viendo la televisión, o aparentando ver la televisión, reduce a la víctima a la condición de simple objeto pasivo, arrebatándole la posibilidad de la mera interlocución, inyectándole el síndrome del castigo merecido. La quintaesencia de la tortura.” .34 La continuidad delictiva del acosador, se convierte en mobbing cuando la falta de respuesta, o de respuesta adecuada, por parte de quienes tienen el deber legal de proteger en primer orden al trabajador, de los riesgos piscosociales, según establece sin duda alguna la regulación 62

sobre salud laboral, tal y como viene defendiendo Velázquez, supone un engranaje complicado de participación en cadena. Pero, una vez más, el análisis de la dinámica del poder en las relaciones laborales nos permitirá demostrar qué y quienes han influido directamente, en que el acosado se encuentre en la espiral. Si la empresa o el empleador son responsables directos, los representantes sindicales y los comités de salud así como los delegados de prevención, tienen respecto al trabajador una indudable posición de garante, que ni siquiera hay que fundamentar en los deberes formales y legales laborales. Es el propio artículo 15 de la CE, el 173 (y 175) y la razón de que se aprobara, proteger penalmente a las personas en su unicidad, en las propias relaciones entre particulares. Es la democracia real, el respeto, la tolerancia, en y desde el seno mismo de la sociedad. Es la efectiva vinculación de los ciudadanos a la Constitución (Art.9). Con razón el lema del movimiento asociativo según puede leerse en las web dedicadas al tema, dice ¡Eso No se Hace!. Evidentemente, si no se sabe lo que es el mobbing, no se comprenderá que en un momento dado el acosado desarrolle una serie de respuestas aparentemente intransigentes, desproporcionadas. Pero si no se sabe en que consiste un acoso, estúdiese o llámese a expertos a informar como se hace cuando se trata de la quiebra de un banco. Que informen los expertos, por ejemplo, cuales son los métodos que utilizan en las empresas de alto rendimiento para “motivar a los trabajadores”. Un ejemplo es la lección de clausura del master del Instituto de Empresa, en la que el ponente, Alfredo Sanz, expuso su fórmula magistral para un líder de una empresa de Alto Rendimiento: debe tener “instinto criminal”. Los 45 ítems de LEYMAN, la NTP47635 son meros indicadores. Pero la descripción que hace esta Norma Técnica del Ministerio de Trabajo es bastante ilustrativa. El acoso es un fraude a la ley y cada vez más irá sofisticando el acosador la ingeniería jurídica. Scialpi (2003) describe los métodos de violencia en la Administración Pública Argentina, comenzando su enumeración por la “abierta violación de normas vigentes por parte de quienes las crean y por parte de quienes deben hacerlas cumplir”. Es la anomia del Poder Político en su ascendiente “conquista del Estado”. La desinformación y la incultura jurídica están permitiendo que se instaure una verdadera “desadministración pública” , bajo el 63

pretendido manto de la eficacia de corte empresarial. Así se está olvidando que lo que fundamenta una Administración en un Estado Social de Derecho es su capacidad, no par a la provisión de bienes que el mercado no pueda eficientemente proporcionar (visión subsidiaria del poder social), sino su capacidad para facilitar y garantizar a los ciudadanos el ejercicio y disfrute de sus derechos, dando sentido a la función social de propiedad y economía, a la sumisión de la economía a los intereses colectivos, frente a la sumisión de la colectividad al interés del poder económico, como propugna el dogmatismo economicista. De esta forma, para esta ideología dogmático economicista, la garantía de empleo de los funcionarios, los procedimientos objetivos de selección y de provisión de puestos de trabajo, las funciones de control sobre la gestión, que son garantía de la igualdad de los ciudadanos ante la Administración, de la legalidad de la actuación administrativa, de la independencia del funcionario...son tachadas por generar ineficiencia. Y así, la sociedad, percibe que el funcionario es quien tiene el poder y no puede ser acosado. Hace ya mas de una década que se publicó36, con la financiación del Ministerio para las Administraciones Públicas una "Introducción al management", en la que se afirmaba que, dentro de esa implantación en la Administración de las técnicas gerenciales, resultaba necesario romper con la tradicional (e ineficie nte) independencia de los funcionarios, de forma que, para un mejor resultado en la ejecución, estuvieran comprometidos con los objetivos políticos gubernamentales. La vuelta a una administración feudalista, fundada en la confianza y lealtad al que detenta el poder, será el resultado de esta desadministracion, si no conseguimos que la Constitución se aplique en todos sus apartados. En un Estado Social de Derecho el dogmatismo economicista pretende, sencillamente, derogar el sistema político, eliminar el c arácter social del Estado y recordarnos que los derechos se pagan, que los ciudadanos tienen derecho a la vivienda que se puedan pagar, al medico que puedan financiarse... La diferencia esencial entre gestión pública (con todos sus errores y lentitudes) y la privada en un Estado Social de Derecho esta en que la Administración publica garantiza 64

derechos fundamentales para todos, mientras la privada provee bienes para el mercado a precios competitivos.

Vertiente subjetiva del tipo. El delito de trato degradante del artículo 173 y 175 no contiene ningún elemento subjetivo del injusto, no exige ninguna intención especial. Es un delito doloso, es un delito de resultado, esto es, es un delito por el que se sanciona una conducta que atenta a un bien jurídico: el derecho a la integridad moral. No es delito de mera actividad porque el propio bien jurídico protegido, según mantenemos, la autoidentificacion bio fisiopsicologica y social, se ve alterado con el trato degradante. Esto es, la propia acción, el propio proceso psicológico de violencia, por estar tendenciosamente dirigido a un fin, por responder a un plan, y tener por finalidad la autoeliminación del trabajador del entorno sociolaboral, la tendenciosidad, en el doble sentido de que habla la magistral sentenc ia de Gerona, no exige la demostración de un daño material, sino que precisamente ofrece, sobre todo desde el punto de vista practico, la técnica probatoria del acoso: como en tantas ocasiones en que el Derecho Penal tiene que demostrar la intencionalidad de la acción, las presunciones, los indicios son los medios de prueba, y la aparente justificación de la conducta del acosador, que se ampara en el ejercicio de una profesión, oficio, cargo o libertad de empresa o de organización administrativa, no es mas que una norma de cobertura, no es mas que una coartada para encubrir el ataque al bien jurídico protegido. Por esta razón, el concepto de tendenciosidad de la sentencia de Gerona nos da la impresión de que obedece, seguro, a una muy elaborada doctrina, a un trabajo de investigación riguroso, metódico y coherente, pues sin el es imposible hacer una definición tan sintética de lo que es el acoso moral. La tendenciosidad la explica la sentencia precisamente basándose en la propia secuencia de actos, y precis amente insiste en que no es preciso el daño a la salud para sancionar la conducta. Habla de tendenciosidad en el aspecto comportamiento abyecto, y la finalista. Tendenciosidad finalista es la presión por la que alguien tiende a ..un plan…responde a un plan, es lo que denominamos poder, ejercicio del poder. Y refiriéndose a un proceso psicológico, gradual, progresivo, habla de tendenciosidad como comportamiento abyecto, que tiende a la autoeliminación. No exige la 65

autoeliminación, dice que tiende a la autoeliminación, y que cuando el acoso llega a ese grado, la trasgresión de la norma ya no es solo laboral, sino penal. En la espiral jurídica del mobbing, analizamos las fases de acoso, y así, en una primera fase decimos es difícil apreciar el delito (en su forma perfecta de ejecución, porque quizás deberíamos dar entrada a la tentativa y a la frustración). Ese proceso se va haciendo cada vez mas grave, llegando a incurrir claramente en el delito de trato degradante. Es posible sancionar estas conductas y además las que se deriven de ellas. La vía penal ofrece además, el juicio de faltas, y la acumulación de varias faltas prevé la reforma del código penal que se considere delito. No vemos que problema puede haber en que al tiempo que se interponga cualquier demanda en vía social, contenciosoadministrativa o civil, se denuncien los hechos en el Juzgado de instrucción o en Fiscalía. No olvidemos que, como expusimos en “La Vía penal integrada en el Tratamiento de urgencia del mobbing”, la denuncia penal no paraliza la actuación inspectora.

La tolerancia social es lo que late, en el fondo, en muchas de las sentencias, doctrinas, artículos de opinión y hasta enfoques psicológicos, tanto en la investigación como en la terapia que se ofrece a las victimas, porque sufrimos en propias carnes el dolor hondo, profundo, infinito que nos causa el acoso, porque consideramos intolerable cualquier ataque a la integridad moral y digno de la máxima protección este derecho fundamental, que debiera equipararse al de la vida, afirmamos y reivindicamos que el acoso moral en el trabajo es un delito de trato degradante. Y como ponemos el acento en el desvalor del resultado típicamente injusto, esto es, en el ataque a la integridad moral, y en la exigencia de su represión, a través de todos los mecanismos legales, esencialmente el derivado de la prevención general que en materia de derechos humanos solo se puede conseguir a través de la tipificación como delito del ataque a los mismos, y como conocemos las posibilidades de graduación de la pena para adecuarla al reproche social y personal que se le debe hacer al acosador, no nos cabe la menor duda de que tenemos derecho a exigir al Estado que aplique proporcionadamente el Derecho penal al acosador. Recordemos la cita al principio de este trabajo, en relación a lo que Peyrú y Corsi denominan Procesos activos de 66

desconocimiento, uno de los cuales es la Naturalización, que definen estos autores como el “conjunto de operac iones permisivas que llevan a aceptar los comportamientos violentos como algo natural, legítimo y pertinente en la vida cotidiana. Afirman estos autores que el uso de la fuerza como forma legitimada de ejercicio del poder es naturalizada hasta tal punto que puede llegar a no ser considerada violencia. Y coincidimos con ellos en que la invisibilidad de las violencias sociales es, en muchos momentos, el resultado de sectores interesados en ocultarla. Nuestra manera de percibir las violencias depende en gran medida de las jerarquías organizadas de poder En el ámbito de la Administración Pública el tipo aplicable es el 175. Este precepto junto al articulo 428, serán objeto de un próximo trabajo.

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CAPÍTULO 4 LA ESPIRAL JURÍDICA DEL MOBBING

IV.- LA ESPIRAL JURÍDICA DEL MOBBING.- Método de Análisis Jurídico de la realidad psico-social.

IV.I.-Introducción: El acoso moral en el trabajo es el ejercicio extralimitado de un poder (jurídico o de hecho) en el entorno laboral, mediante el uso sistemático, recurrente, progresivo, de la fuerza intimidatorio, que atenta fundamentalmente a la integridad moral (entendiendo por tal la auto identificación del individuo que le proporciona su equilibrio personal) El esquema que se ofrece a continuación, está elaborado a partir de los avances que hemos ido publicando los coautores, en Internet. No puede entenderse “la espiral jurídica y el mobbing” 37 sin “El poder y el mobbing”38. Espiral y dinámica del poder están enlazados en “La espiral del mobbing”. Todo ello al 68

abrigo de “Estudios Preliminares de Sociología del Derecho” 39, nos revela una guía sin mayor pretensión, que desde el punto de vista práctico hemos constatado su eficacia para descubrir en una entrevista personal la trama del acoso moral al tr abajador, y facilitar la prueba evitando en lo posible recurrir a la testifical, que tan difícil es contar con ella. Analizar un caso de acoso, requiere partir de tres cuestiones : 1º) La integridad moral de cada individuo, como autoidentificación que le proporciona su equilibrio personal, significa que en el entorno laboral las coordenadas fisio psicológicas y sociales de cada trabajador deben tenerse en cuenta con objeto de no alterar ese equilibrio. La vulneración de este derecho fundamental, lleva en si mismo el peligro concreto de los daños a la salud que se derivan de ese desequilibrio, cuando el hostigamiento no cese. La normativa laboral y de SS reconoce el derecho al auto equilibrio de cada trabajador, ejemplos de ello son el articulo 4, del ET, el articulo 25 de la LPRL, las medidas para la conciliación de la vida familiar y laboral, los permisos, licencias, y régimen económico en caso de enfermedad, entre otras. 2º) La relación de trabajo, por mucha cesión que el trabajador haga de parte de algunos derechos, no puede ser esclavizante, y así, cada vez se va desarrollando mas jurisprudencial y doctrinalmente el legitimo ejercicio del trabajador de derechos como la libertad de expresión, comunicación, por supuesto igualdad, etc.. 3ª) Ese ejercicio del poder, no es univoco, ni uniforme, depende de tantos factores, que no es posible definir la conducta de acoso, más que en términos meramente indicativos. Desde nuestro punto de vista, la aplicación del Derecho exige una tarea compleja de interpretación no solo de la ley, sino de la realidad social bajo el prisma jurídico. En ausencia de ley específica, esta labor es apasionante para un Jurista, por lo que de creación del Derecho tiene. Un análisis que parta de los conceptos básicos del Derecho, de la comprensión de la realidad social, de una opción a favor de la protección de unos intereses concretos, y por supuesto de los textos legales, es el método que elegimos para 69

proponer una aplicación del Derecho al acoso moral en el trabajo, que se implique en el cambio social al que estamos asistiendo, impulsado inicialmente por el movimiento asociacionista, y enriquecido por las investigaciones que se están llevando a cabo. Esta línea es la que hemos seguido en este trabajo. Partiendo de la Psicología social y la Psiquiatría, y con las indicaciones de las primeras sentencias que incluyen en sus textos la palabra “mobbing”, hemos tratado de poner en clave jurídica lo que se ha escrito en otra clave desde otras disciplinas. Es decir, este trabajo no es solo un estudio de la norma aplicable al hecho social del mobbing. En este trabajo se intenta describir, jurídicamente, esa realidad. Estamos convencidos de que la interpretación no sólo se hace respecto del texto legal, puesto que al acotar los hechos para ser subsumidos en una norma, ya se hace una interpretación de los mismos.

IV.II.-Planteamiento General. Por nuestra parte, tendremos en cuenta los conceptos y terminología usados por la Psicología, el Derecho y la Jurisprudencia, para intentar hallar el común denominador. En cuanto al proceso de violencia, existe un consenso en torno a que se puede dividir en fases, que son estructuradas y definidas con arreglo a distintos criterios. En “la espiral del mobbing” 40 se desarrolla el avance que publicó BARON, M en el mes de diciembre pasado, en el que se estructuraba en las siguientes fases: a) Se inicia el acoso. b) Se abre el conflicto. c) Intervención de Superiores-la espiral del mobbing. d) La huida. Para el Derecho, lo relevante es que el acoso afecta a la relación jurídica entre dos partes, dentro del marco general de la relación laboral, introduciendo una nueva relación basada en la conducta violenta de una parte. Interesa jurídicamente analizar los efectos de esa violencia tanto en la primitiva relación obligacional, como en la integridad moral y en la salud. Jurídicamente habrá que analizar los demás daños producidos, y las vías procedimentales establecidas para exigir la responsabilidad. 70

La conducta violenta debe ser igualmente estudiada desde el prisma del Derecho, en orden a la imputación de los daños en vía penal y a la reclamación de daños y perjuicios. De esta forma, las diversas definiciones ofrecidas por la Psicología y Psiquiatría, serán tendidas en cuenta en todo aquello que pueda ser subsumible en una norma jurídica, o responda a alguna cons trucción doctrinal o jurisprudencial. Como introducción, ofrecemos esta definición descriptiva desde la perspectiva del proceso psicológico de violencia, que será complementada con el concepto ya adelantado, desde la perspectiva de la dinámica del poder. EN EL MARCO DE LA RELACION JURIDICA LABORAL SE OCULTA Y JUSTIFICA EL ACOSO LABORAL, QUE PROGRESIVAMENTE EVOLUCIONA DESDE LA MALICIA Y TERROR AMBIENTAL HACIA LA CONDUCTA DELICTIVA DE TORTURA

HA CONSEGUIDO QUE LA VIOLENCIA GENERE UNA PRESION EN DIRECTIVOS QUER ACABAN EXPULSANDO AL ACOSADO Víctima A

A

EL

EL

PODER

PODER MªJosé Blanco Barea

MªJosé Blanco Barea

“Las relaciones jurídicas laborales se trasforman en relaciones de acoso

cuando una de las partes, ejercitando extralimitadamente el poder que ostente, sea jurídico o de hecho, desencadena una progresión de actos, dirigidos contra la que ha elegido como diana de su conducta inicialmente maliciosa, que va adquiriendo tintes intimidatorios, que se irá tornando dolosos civilmente para terminar evidenciando una conducta penal, cuyo denominador común es el desprecio hacia la integridad moral de la victima, y cuya impunidad trata de asegurarse el acosador tejiendo a su alrededor una red que refuerza el fraude de ley ”

En esa relación jurídica inicial irrumpe la relación de acoso a veces por cuestiones puramente personales, -envidias, celos…- pero lo más normal es que quien acosa tenga una razón económica para hacerlo (ascensos, productividad, privilegios…), no debemos olvidar que todo se desenvuelve en el marco de las 71

relaciones laborales en las que se cambia trabajo personal por poder económico.

IV..III.-Las fases jurídicas de proceso de violencia psicológica en el trabajo.-

Hemos dicho que lo relevante es que dentro del marco de relaciones contractuales aparece un proceso de violencia psicológica, que produce un cambio en la relación jurídica primitiva, lo que nos lleva a la teoría de la novación de las obligaciones. Ese cambio se resume en que quien se extralimita en el ejercicio de su poder, la otra parte deja de ser considerada como persona, para ser concebida como una cosa susceptible dominación. Al cosificar a un ser humano, se está atentando contra la integridad moral, y con ello se están produciendo daños morales, que son todas esas alteraciones psicológicas, esa alteración del equilibrio psicofisiológico, que constituyen los daños a la integridad moral y que, según las circunstancias, pueden convertirse en alteraciones patológicas, esto es, en lesiones psíquicas. El Derecho contempla la violencia a propósito de varias instituciones: la Teoría general del negocio jurídico, tiene elaboradas diversas concepciones doctrinales sobre la violencia o intimidación y sus efectos en la validez de un contrato o en el cumplimiento del mismo; la teoría de las obligaciones extracontractuales y los conceptos de violencia y dolo civil; el concepto violencia en los distintos tipos penales, dolo penal, proporcionan elementos suficientes para distinguir las fases jurídicas del acoso, con lo que obtendremos no solo un supuesto de hecho jurídico, acotado de la realidad social, sino la respuesta jurídica adecuada a cada fase, y sobre todo, unas propuestas para evitar entrar en la espiral jurídica de mobbing, o salir de ella lo antes posible. Es preciso insistir en todas las instancias: la espiral es muy peligrosa para la salud de la victima y la espiral jurídica del mobbing impide descubrir cual es la norma de cobertura del fraude a la ley, la defensa jurídica de la victima. 41 A partir de esas concepciones, el proceso de violencia psicológica tendrá las siguientes fases jurídicas paralelas a la descrita por la Psicología, en concreto en el articulo “la espiral del mobbing”: 72

Fases Jurídicas del AMT intimidación, dolo, tortura Las fases del AMT descritas por la Psicología social.

EL PODER

Y

Realidad social: Violencia psicológica en el trabajo

LA ESPIRAL

Describirla jurídicamente: se produce en el marco de relación laboral TORTURA

Exhibición del Poder

Comienza el Acoso

Intimidación: Temor ambiental

Abuso de Poder

Se abre el conflicto

Dolo civil = trasgresión de la buena fe

Extralimitación

a) b)

Acosado se doblega Candidato a la espiral

a) Coacción b) Tortura c) fraude de ley

Huida Reclamaciones

a)Victimiologia b) Procesos

Justificación de su conducta a) ante la Red tejida. b)

MªJosé Blanco Barea

Fase inicial: La exhibición del Poder, el comienzo del acoso se realiza desde el punto de vista jurídico, con lo que se denomina malicia y Terror ambiental. 42 Violencia e intimidación, en grado de malicia, que provocan un temor jurídico en la víctima. Definida la intimidación en el artículo 1.267.2 del Código civil como “…se inspira a uno de los contratantes el temor racional de sufrir un mal inminente y grave...” es importante señalar que el párrafo 3 del mismo precepto dice “...para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona..” Al margen de los requisitos para invalidar el contrato, las teorías elaboradas en torno a estos artículos, y la Jurisprudencia, son descripciones jurídicas de estas conductas. Sentencias de 4 de julio de 1944 y 10 de junio de 1947, recogen el concepto de “terror ambiental”. Los efectos sobre la validez de los negocios jurídicos en los que medie violencia o intimidación, dependen de criterios ajustados a la casuística, por lo que el análisis jurisprudencial servirá para apoyar en más de un caso una reclamación de extinción del contrato de trabajo por vía del artículo 50, si concurren los requisitos que se expondrán en el apartado correspondiente de este trabajo.

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Dolo civil. Transgresión de la buena fe. El acoso moral produce una serie de daños no derivados del incumplimiento del contenido esencial del contrato de trabajo. Así lo ha reconocido, por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo Social Sentencia Juzgado de lo Social núm. 319/2001 Pamplona, Navarra. Se caracteriza por la aparente falta de gravedad y trascendencia de esas conductas, que, como dice la STSJ Valencia, 25 de septiembre de 2001, solo apreciadas en su conjunto es como muestran su especial gravedad. De lo que se deduce que la norma incumplida es la del artículo 1902 del CC, ese deber de no dañar a otro que se exige en general, como norma de conducta general. La conculcación de este deber derivado de una obligación extracontractual, también recibe el nombre de “obligación delictual”. Claro que el código civil advierte que si ese daño o conducta dolosa esta sancionada en el Código Penal, entonces será éste el que regule la consecuencia jurídica al mobbing. Como ya expusimos en el trabajo “La Vía Civil y Penal integrada en el Tratamiento de Urgencia del mobbing”, concurriendo incumplimientos contractuales y extracontractuales, la doctrina aplicable es la de la unificación de culpas. Lo más interesante es el juicio de culpabilidad, pues se combina la llamada culpa contractual o dolo civil, esto es, una intención de dañar, de incumplir, con la mera negligencia en el incumplimiento, hasta el punto de que se ha ido objetivando esta responsabilidad evolucionando hacia la llamada “responsabilidad objetiva” que incluye la derivada de la asunción del riesgo. Esto tiene especial trascendencia en orden a las reclamaciones por accidente laboral. Otro efecto práctico es el de ampliar los plazos de prescripción, tal y como hizo la sentencia del TS de 1999. Por su parte, el Estatuto de los Trabajadores establece como derecho -deber recíproco de empresario y el trabajador de cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo con la buena fe y diligencia debidas. La mayoría de los actos de acoso transgreden precisamente el principio de buena fe, a cuyo estudio dedicaremos el apartado siguiente.

Coacción. El proceso de violencia va progresivamente reiterándose, de manera que aquella trasgresión de la buena fe, y del deber general de no causar daños, se convierte en una dolosa conducta reprochable penalmente. A primera vista podría 74

decirse que es el delito de coacciones el idóneo para tipificar el acoso, sin embargo, analizada la conducta del acosador según el método que seguimos en este trabajo, y teniendo en cuenta que no se trata de uno o varios actos violentos en un contexto espacio temporal inmediato a la toma de decisión por parte del trabajador que, precisamente, es acosado por no doblegar su voluntad, entendemos que el tipo de coacciones será difícilmente aplicable al mobbing, salvo en aquellos casos en los que el acoso se produzca de una forma especialmente rápida por tener por finalidad eliminar rápidamente del contexto de relaciones laborales a una persona. Con todo y con eso, tal y como se ha analizado, los elementos del tipo de coacciones no concurren, con los requisitos necesarios para la imputabilidad penal, en el mobbing. Pero a efectos del concepto e identificación de la violencia, la jurisprudencia sobre coacciones será igualmente ilustrativa para definir jurídicamente el hostigamiento laboral.

Tortura. Sin embargo, el delito de trato degradante del artículo 173, cuya aplicación venimos insistiendo para el acoso, incardinado en los delitos de torturas de acuerdo, insistimos una vez más en que recoge en su genérica formulación eso que la víctima de acoso conoce perfectamente y que el informe de la Comisión de empleo y Asuntos Sociales y la Comisión de Derechos de la Mujer e igualdad de Oportunidades de la UE, en su informe sobre acoso moral (2001/2339(INI)) resume, al referirse al acoso, como una vida laboral inhumana. Esa extralimitación en el ejercicio del poder a través de actos de violencia psicológica, se caracteriza por un desprecio hacia la condición de ser humano de la persona o personas acosadas. Para el acosador no existe relación jurídica entre personas, sino una relación de poder sobre lo que considera un objeto, una cosa, que debe estar bajo su dominio jurídico o personal.

Fraude de Ley. El acosador se encargará de tejer una red a su alrededor que le permite, a través de todo tipo de manipulaciones, injurias, engaños, conseguir cubrir su finalidad antijurídica, de una cobertura legal refrendada por esa red social, por lo que la conducta de acoso siempre será un enorme fraude a la Ley. La dificultad de la prueba del mobbing, radica precisamente en 75

que está amparado en una norma de cobertura. Para demostrar ese fraude a la Ley, es preciso un conocimiento de la realidad y de los supuestos de hecho regulados por la norma que se trata de eludir, así como el de la norma que se cumple. A través de esta técnica es menos difícil detectar el verdadero fin perseguido por el acosador, si bien, en todo caso, el deber de respeto a la integridad moral del acosado, y todos aquellos derechos fundamentales que, según el caso concreto, serán igualmente vulnerados. La Norma de Cobertura, que apoye el ejercicio de su poder, que, a la postre, tiene mucho que ver con el marco de relación laboral. De esta manera, cobijado en lo que aparentemente es una relación de trabajo, el acoso, tanto horizontal como vertical, ascendente o descendente, consigue eludir, y nos atrevemos a decir derogar de hecho, los más elementales derechos fundamentales del trabajador, y los derechos fundamentales inherentes a la persona que le son inviolables. De tal manera son vulnerados los derechos fundamentales, que si, la dignidad, como fundamento del orden político y la paz social, núcleo de todos los derechos, está siendo atacada, el acoso moral en el trabajo es una cuestión de orden público y no debe dejarse al libre arbitrio de las partes su solución. Debe la autoridad administrativa y judicial, incluida la del orden penal en su caso, velar por la prevención de este riesgo psicosocial, por la protección de la víctima cuando el daño se ha hecho efectivo, y por asegurarse de que la solución no atente contra el orden público. A título de ejemplo, los despidos transados en vía de conciliación, o resueltos por sentencia, en los que la opción del empresario se concreta en la indemnización legalmente prevista, resuelven el conflicto individual como si sólo afectase al ámbito privado, cuando el daño va más allá del derivado de incumplimientos contractuales laborales. Por esta razón hay que insistir en la posibilidad de reclamar la indemnización total de los daños producidos.

Victimización y procesos . Llegados a este punto, la integridad de la víctima ha sido ya dañada, las primeras alteraciones psicológicas son ya diagnosticables, y si no se produce una intervención rápida y eficaz por parte de las Administraciones públicas competentes (Inspección de Trabajo, Fiscalía) una vez que los servicios médicos de la empresa y los servicios de prevención y comités de seguridad y sal ud, en su caso, no han actuado, la víctima de 76

acoso corre serio peligro de que esas iniciales alteraciones se conviertan en auténticas lesiones de carácter psíquico, afectando, por lo tanto, gravemente a su salud. Por lo tanto, en su caso, cabe exigir responsabilidad patrimonial a la Administración, porque la única manera de evitar entrar en la espiral jurídica del mobbing es la rápida y eficaz intervención pública de la Inspección fiscalía etc, tanto desde sus competencias de mediación y coordinación como en las de persecución y sanción, si aquéllas no se prestan, aconsejables a la vista del grado de evolución del proceso de violencia. Pero hay algo más: la responsabilidad de las Administraciones por el retraso o la inactividad ante las denuncias de acoso, es indudable: la única manera de evitar entrar en la espiral jurídica del mobbing es la rápida y eficaz intervención de las autoridades competentes en orden a la mediación, coordinación y, en su caso, sanción de las conductas de acoso. En esta fase, psicológicamente, el acosador elevará a la enésima potencia el acoso. La justificación de su conducta la presentará bien argumentada, sirviéndose para ello de los mejores servicios jurídicos de que disponga. Las redes de comunicación con las instancias adminis trativas, las relaciones de dependencia de las Mutuas, todo ello estará al servicio del fin del acosador : evitar que la red de acoso se percate de que ha sido manipulada, para que continúe de su lado, sobre todo, en la puesta en escena principal: el juicio. La sentencia de Gerona es la mejor crítica a la obra teatral que representa en juicio el acosador. “Es precisamente por esta dificultad, y por su novedad, por lo que procedo a detenerme de forma excepcional en su explicación, en la convicción de que su comprensión resuelve la litis y despeja las posiciones de asombro de la parte demandada apreciadas en la Sala de vistas…” Por esta razón, los “juicios paralelos neutrales” son una de las mejores estrategias de defensa psico-jurídicas, porque independientemente del resultado del procedimiento judicial, la información veraz, rigurosa, especializada y respetuosa con los derechos del acosador-acusado, y con los de la sociedad a recibir una información veraz, ayudan a la recuperación de la víctima y son un verdadero freno al acosador. 43 Un ejemplo de esta violencia puede consultarse en la pagina web de la Universidad de Jaén, a la que el TSJA ha declarado responsable de los daños a la salud de uno de sus trabajadores, declarando que las enfermedades sufridas por éste 77

son accidente laboral como consecuencia del mobbing a que ha sido sometido . Pues bien, el Rectorado no repone en sus funciones al trabajador y declarándose fiel demócrata, olvida que la democracia sin Estado de Derecho, es una forma perversa de totalitarismo. La Comunidad Universitaria permanece callada. La sociedad jienense vuelve la cara. En el iter criminis del acoso, la última fase se caracteriza por la justificación ante la sociedad por parte del acosador. Una de las aracterísticas del viole nto es que jamás reconocerá su responsabilidad, siempre negará la violencia, ignorará los daños…y mientras esta cultura facilitadora de la violencia no logremos cambiarla, quedará impune.

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IV..IV.- La dinámica del poder.Psicológicamente BARON describió en el avance del artículo “LA ESPIRAL DEL MOBBING”, esta fase del proceso psicológico. La espiral no puede entenderse sin la perspectiva de “El Poder y el mobbing”, cuyo avance también publicó BARON en diciembre del 2001. El desarrollo final de estos avances es el articulo “La espiral del mobbing” en el que hemos colaborado y al que nos hemos referido en la introducción. El siguiente esquema gráfico está desarrollado en el referido articulo “la espiral del mobbing”.44

La extralimitación del Poder se ejerce en el entorno laboral, dentro de una organización mejor o peor estructurada y regida por criterios específicos, que son uno de los indicadores del riesgo psicosocial del mobbing. Por lo tanto, jurídicamente hay que analizar el ejercicio de poder en relación con la persona del trabajador, por lo que proponemos un análisis del acoso moral al trabajador, de manera que sea éste, y no el trabajo, el eje sobre el que gire el estudio del caso que, tanto abogados como autoridades administrativas y judiciales realicen. El Poder hay que concebirlo en su perspectiva dinámica. Así el concepto estático de Poder Jurídico debe ser sustituido por el de Función. Valga para ello toda la Moderna Teoría del 79

Derecho de Familia. No se trata, pues, de derechos y deberes sino de funciones en las relaciones laborales. Cada derecho del empresario o empleador se tiene para cumplir un deber. De esta forma, si se ejercitan los derechos sin cumplir los deberes o sin permitir que el otro ejercite esos derechos, el abuso del derecho estará oculto en el fraude de ley, en el acoso. Las relaciones laborales se establecen sobre la base de un proceso de influencia que ejerce el agente de poder sobre el trabajador. Para éste, el trabajo le proporciona un recurso valioso. Recordemos que el trabajo puede suponer para la persona fuente de satisfacciones más allá de la remuneración económica. El prestigio social, el contacto con un grupo, la posibilidad de desarrollar ideas o tareas más o menos creativas, son algunas de las motivaciones que más frecuentemente se ven afectadas por un proceso de acoso. El agente de poder en una organización laboral, ejerce su influencia precisamente potenciando o debilitando ese recurso valioso. En el primer caso, el trabajador se sentirá satisfecho. En el segundo, dará lugar a bajo rendimiento y conflictos laborales. El agente de poder puede serlo por diversas razones, que son las bases de su poder. Poder de premio, de experto, de sanción…son un potencial que podrá ejercitarse con mayor o menor intensidad según sean las fuentes de donde se nutria ese poder. Los métodos que utilice son también determinantes del resultado de su influencia. Pero todo ello depende de cómo perciba esa influencia el trabajador. Por esta razón, cuando los métodos son intimidatorios y se controla el recurso valioso del trabajador hasta el punto de que no hay otra alternativa, el efecto sobre la persona es tan devastador. Los medios psicológicos de violencia pueden ser de tipo primarios o secundarios. Los primeros se basan en una superioridad natural, podemos denominar: son métodos violentos por la fuerza gritar, privar de despacho o instrumentos básicos (PC, luz, ventilación..). Los segundos son de tipo organizacional, son los de “guante blanco”,son lo s fraudes de ley. Si el Derecho es fuerza organizada, es coacción legítima el abuso del Derecho es la mayor intimidación, la mas dañina de las formas de usar la violencia en el entorno laboral. Privada de legitimidad, las órdenes de obligado cumplimiento por no ser manifiestamente ilícitas, se perciben como coacción, como agresión alevosa de pura indefensión ante las mismas. La gota malaya de una secuencia de abusos del derecho es una progresión de actos intimidatorios. 80

“..Ya tenemos a estas alturas un perfecto candidato para la elaboración de síndromes psicopatológicos (trastornos obsesivos, bipolar, depresión, ansiedad,...), provocados o reactivados por el mobbing. La persona acosada u hostigada, sin fuerzas ya para afrontar el problema, comienza a preocuparse por un problema mayor, “su deteriorado estado de salud”, cuya evolución se hace contingente con el comienzo del “deterioro de su plano social” (conflictos familiares, pérdida de amistades,...), además de manifestar un rendimiento laboral o profesio nal totalmente inadecuado a lo que se espera de supuesto de trabajo y una cierta “propensión a conductas de tipo distractorio y adictivo” (abuso del consumo de alcohol, del tabaco, consumo de drogas y psicofármacos, etc.). La recurrencia a una incapacidad laboral transitoria es casi inevitable. Llegados a este punto, se puede decir que el acosador dispone de una oportunidad perfecta para conseguir su objetivo de perjudicar a la víctima, ya que el acosado se está “autolesionando”, sin que éste primero tenga que desgastarse personal o públicamente. En éste momento del hostigamiento, la víctima, que ya lo es, necesita verdadera ayuda, una ayuda de impacto, una ayuda urgente, ya que de no producirse las consecuencias llegan en el mejor de los casos al abandono del puesto de trabajo con el agravante de una enfermedad añadida, o a consecuencias todavía más graves, debido a ese progresivo deterioro físico, psíquico y social que produce la “espiral del Mobbing”, en la que está atrapado..”

La espiral jurídica del mobbing es el método de análisis de un proceso de acoso, que permite descubrir el fraude de ley. El acosado “aparece” como un ser conflictivo porque, a partir de la fase de la espiral, el acosador ya no tiene que hacer nada, el plan tendencioso de las dos primeras fases ya está en marcha. El acosado, ante la falta de amparo en la organización, desorientado y con toda la sintomatología propia del trastorno adaptativo a la situación de acoso, si no cuenta con una coordinada ayuda psicojurídica, se defenderá de todos y cada uno de los actos que aisladamente considerados carecen de 81

importancia, porque en la progresión de la presión laboral tendenciosa, sólo la víctima siente como los iniciales actos de la fase de terror ambiental se han convertido, por efecto de la progresión geométrica , en el psicoterror laboral, como denomina al mobbing la doctrina alemana. De esta manera, la espiral jurídica del mobbing evita que el fraude de ley pase desapercibido para el jurista, que, desde la defensa podrá presentar, ante las autoridades administrativas y judiciales, los hechos de forma que unas y otras puedan , como hizo el magistrado al dictar la Sentencia de Gerona, dar amparo a la víctima y evitar el indulto al acosador. El mobbing no es un conflicto laboral bidireccional, es una presión laboral tendenciosa contra el acosado, cuyas reclamaciones no son más que la legitima defensa frente a la agresión psicológica.

La defensa jurídica contra el mobbing, cuando la víctima está atrapada en la espiral, debe tener en cuenta este tipo de trastornos por dos razones fundamentales: 1ª) Porque la relación profesional con el cliente puede propiciar una dependencia psicológica del abogado/a, sobre todo en los casos en que la victima no cuente con el adecuado tratamiento psicológico o psiquiátrico. El abogado o abogada pueden llegar a sentirse presionados, incluso “perseguidos” por el cliente que, en su desorientación, no repara ni en horas ni en días, y acude una y otra vez en busca de su asesor allí donde pueda localizarlo, reclamando urgentemente una respuesta y otra, a peguntas que en forma de espiral, la propia víctima se va haciendo. La información recibida a través de la prensa en los foros de Internet, en las asociaciones, llega a producir una auténtica infoxicación a la ví ctima, que erróneamente cree que por tener documentación, tiene la formación jurídica necesaria para interpretarla. Es preciso encontrar el punto de equilibrio entre una información jurídica adecuada, a fin de que el cliente sepa y decida y asuma el riesgo de un procedimiento judicial, y la patología del “delirio pleitista” que es una manifestación más de la espiral, por el que hemos constatado, nos parece que el acosado de alguna manera está respondiendo a la violencia psicológica a base de enredarse en un sin fin de dudas, que acaban por no permitirle iniciar ningún procedimiento que sirva para salir de la espiral. Al contrario, insiste en denunciar y 82

demandar por aquello que para él es de una importancia extrema, y que el asesor bien formado en la defens a del mobbing, sabe que solo sirve para mantener el pulso dentro de la espiral, con lo que, en definitiva, solo sirve para la “auto mutilación”. Analizando las relaciones de poder que se entrecruzan desde la inicial de acoso hasta configurar la red de mobbing, el plan tendencioso salta a la vista. El fraude de ley se ve objetivamente. 2º) Desde dentro de la espiral, el acosado no puede ver con claridad el proceso de acoso, y precisamente por estar en la espiral psicológica, entra en la jurídica, de manera que no permite fácilmente que ningún profesional le explique la relación de poder, el origen e, incluso, el verdadero acosador que se esconde, en muchas ocasiones, detrás del síndrome MIA descrito por González de Rivera 45 o del psicópata organizacional que describe Piñuel. La persona encargada de la defensa jurídica de una víctima de mobbing, deberá tener muy en cuenta si está recibiendo su cliente algún tratamiento terapéutico y en caso afirmativo, que modelo sigue el terapeuta. Si no es el adecuado para el trastorno o patología del mobbing, puede dificultar la defensa jurídica hasta el punto de que el abogado se convertirá para el cliente, en una especie de chivo expiatorio al que colgar las culpas que, desde a terapia, le estén intentando asumir. Desde nuestro punto de vista, la víctima de mobbing no es culpable en absoluto del acoso sufrido, ni debe tampoco iniciar una cruzada contra el acosador, ni héroe ni villano, la victima no lo es en el sentido de victimismo, sino en el de la Ciencia socio psicológico-jurídica de la victimiología, que en los últimos 20 años ha venido elaborando en toda Europa todas las teorías con que hoy contamos para trabajar. La mejor ayuda que una víctima de mobbing puede recibir es un asesoramiento profesional, formado, inf ormado, basado en un estudio completo del acoso, psico-jurídico, a lo que si se le suma el apoyo personal y el respaldo social de una asociación de ayuda, no de mutuayuda, la victima volverá a ser quien quiso ser. No olvidemos que es la sociedad el sujeto pasivo plural, general, indirecto. Hay que exigir a los Jueces y Tribunales que interpreten y apliquen las leyes por encima del nivel de desprotección que están otorgando hasta ahora. 83

Pero debe ser toda la sociedad la que diga ¡Eso no se hace! En el epílo go de ¿Por qué la han tomado conmigo? 46 Casos reales de mobbing, aprovechando las historias verídicas relatadas por el autor, la coautora de este artículo sugiere un método para abordar, desde la defensa del acosado, cualquier tipo de reclamación: “..La defensa jurídica bien articulada, estudiada, y preparada de un caso de trato degradante laboral, es la defensa frente a una de las conductas antijurídicas mas complejas y difíciles de demostrar: la ingeniería jurídica del acosador está respaldada por equipos de juristas, economistas, expertos en recursos humanos, y sobre todo dinero, más que suficiente para elevar a la enésima potencia el acoso utilizando las mas detestables corruptelas y abusos procesales. Desde mi experiencia personal y como investigadora en permanente contacto con la realidad de los acosados, y desde la insistencia de la necesidad siempre de un estudio multidisciplinar de cada caso, quiero aportar las siguientes sugerencias que puedan servir de orientación para la defensa de los derechos e intereses de las personas acosadas con el fin de convertir este epílogo en algo más práctico y no sólo un análisis teórico-jurídico: Primero: Es esencial para el acosado y para el profesional que le atiende, tanto psicológica como jurídicamente, estar bien informado de lo que es el mobbing. En la actualidad se desarrollan un gran número de cursos, jornadas, artículos doctrinales, conferencias, entrevistas, etc. a las que se puede acudir. Por otra parte, Internet facilita el acceso público y gratuito a todo tipo de documentación. Segundo. Se debe acudir a la ayuda que prestan las asociaciones, los foros y las listas de Internet. Son una vía de comunicación personal y de intercambio de experiencias muy útil para el acosado y son un valioso complemento de ayuda profesional. Tercero. Hay que denunciar los hechos ante los representantes de los trabajadores en los comités de empresa y de salud. Si las denuncias son escuchadas y atendidas desde el primer momento 84

pueden suponer un apoyo muy eficaz. Pero si no responden a la primera no merece la pena insistir. Sería una perdida de energía inútil. Cuarto. Debe existir una gran coordinación entre el abogado y el terapeuta. La elección de estos profesionales debe basarse en la confianza recíproca. Si los profesionales elegidos rechazan o dudan de lo que es el acoso moral en el trabajo nunca podrán ofrecer un asesoramiento y una defensa apropiada del trabajador, ni podrán entender ni defender en un Juzgado las justas reclamaciones de la víctima de acoso. Quinto. La defensa jurídica debe analizar, antes que nada, las relaciones de poder para averiguar el plan, la causa, el motivo, la trama, y presentar la demanda según ese hilo argumental. No existe un sólo tipo de mobbing. La estrategia que se elabore tiene que ser individualizada. En cada caso las relaciones de poder son diferentes. Tal análisis ofrecerá el dato crucial de la integridad moral de cada acosado que habrá que reforzar en las demandas para que se vea reflejado en sus juicios y para que el acosado sienta que se esta reclamando su integridad moral, su personalidad, su libre desarrollo personal. Aunque parezca obvio hay que apuntar que toda defensa tiene que partir de los deseos del acosado y que sólo se puede emprender la defensa cuando el acosado decida ejercitar sus derechos. Si no sabe lo que quiere hay que ayudarle a descubrirlo. Por último, no hay que intentar vencer al acosador en su relación de poder. Sexto. Es conveniente resumir y redactar los hechos a modo de relato claro y conciso describiendo todo el proceso psicológico. El acosado suele llevar una gran cantidad de documentación. A veces incluso un diario que relata pormenorizadamente todos y cada uno de los pequeños o grandes acto s o agresiones que él considera acoso agregando, en ocasiones, su propia calificación jurídica. La tarea más difícil del abogado y qué más esfuerzo y tiempo necesita es la selección de aquellos hechos más relevantes desde el punto de vista jurídico de acuerdo con los que se vayan a reclamar posteriormente. No es lo mismo solicitar unas medidas cautelares, que una extinción del contrato de trabajo, y es diferente la defensa frente a un despido que 85

emprender una denuncia penal. Cada petición exige alegar y fundamentar aspectos propios y únicos. Lo que sí tiene n en común casi todas las reclamaciones derivadas de acoso moral son el plan, la trama, el proceso psicológico de violencia, en definitiva, las relaciones de poder que se ejercen mediante el uso de la violencia psicológica y que se evidencia en unos actos concretos cronológicamente ordenados. Este aspecto facilita la apreciación de la progresividad de las respuestas del acosador a las reivindicaciones, a la resistencia al cumplimiento de órdenes ilegítimas, a la defensa frente a ataques personales, etc., que realiza el acosado. Para elaborar esa síntesis de los hechos, enunciada al principio de este punto, pueden seguirse las siguientes pautas: a) Describir los actos de acoso como ataques a la integridad moral. b) Describir esos ataques como un proceso psicológico de violencia, esto es, como el uso de la intimidación o de la amenaza para ejercer extralimitadamente el poder. c) Estos actos, como proceso psicológico, deben ser descritos en una tabla de secuencias: a cada acto del acosado le precede uno del acosador y le sigue otro del acosado. Cronológicamente, se deben situar en una columna actos del acosado y en otra los del acosador. Construir primero la tabla con los documentos que se tengan y en último lugar completar con los posibles testigos. d) Resumir en un párrafo la trama: es decir, la relación de poder y el plan que sigue el acosador. e) Una vez realizado todo lo anterior debe redactarse todo el proceso de mobbing no como una suma de actos sino como una serie de hechos concatenados. El acoso moral en el trabajo desde el punto de vista jurídico, se conforma como una secuencia progresiva de actos que, considerados aisladamente, apenas tienen trascendencia y que sólo pueden ser apreciados con su auténtica gravedad si se analizan en conj unto. Por lo tanto, si cualquier reclamación contra un acto de esta secuencia no lleva la introducción de ese 86

relato corto no se podrá apreciar la verdadera naturaleza de lo que se reclama. De otro modo, se presentaría como una reclamación laboral sin m ás. El acosador sabe que la forma de cerrar la puerta de un despacho, puede ser tan hiriente como el mayor de los insultos. Si entra varias veces al día para comprobar que el trabajador está desocupado y cada vez sale dando un portazo y luego despiden al trabajador alegando falsamente daños a la puerta, la defensa de éste sería inútil si se plantea la inocencia mediante “la palabra de un contra la del otro”. Pero si alega que el despedido está sometido a un proceso de acoso, que no tiene ocupación efecti va y que para tratar de destruirlo entran inoportunamente dando portazos, es evidente que Su Señoría podrá apreciar con mayor facilidad lo absurdo de que un trabajador rompa una puerta y se le despida por ello. El abogado deberá escuchar con paciencia el relato de la persona acosada pero deberá evitar convertirse en un paño de lágrimas. Habrá que explicarle detalladamente al defendido la selección de los hechos alegados en la demanda para que comprenda perfectamente el planteamiento de la defensa. Hay que recordar que tanto el cliente como el abogado tienen que presentar en el juicio la realidad tal y como la describen las leyes que la regulan sin perder de vista que no toda la realidad está contemplada por el Derecho.”

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CAPITULO 5 PROPUESTA DE CONCEPTO JURIDICO

V.- PROPUESTA MOBBING.

DE

CONCEPTO

JURÍDICO

DE

El acoso moral en el trabajo puede definirse desde distintas perspectivas. Un concepto jurídico tiene que partir de la realidad psico-social en que consiste el mobbing, y acotar de ella lo que es relevante para que el Derecho intervenga. Describir, como hemos venido haciendo, el proceso de violencia en términos jurídicos, creemos que es necesario, y por eso lo ofrecemos. Ahora bien, si el Derecho debe intervenir es porque la conducta, los actos y omisiones, vulneran o ponen en peligro bienes jurídicos que se consideran fundamentales y cuya protección es imprescindible para el sistema social establecido. Según sea este sistema, o incluso, según se quiera hacer real las declaraciones formale s de tipo constitucional en orden a la configuración del Estado, así será el criterio por el que se acote la realidad. Desde ámbitos distintos se está denunciando el resurgir de una ideología económica que está socavando los pilares de la Democracia. Vicente Verdú analiza lo que denomina “capitalismo. de ficción” afirma : “Instaurar una democracia fue difícil y peligroso para los ciudadanos a lo largo de casi todo el 88

siglo XX porque esta organización siempre fue entendida no sólo como sistema político, sino también económico. Entonces, cuando un país llegaba a la democracia, aspiraba a que el patrimonio nacional, durante siglos en manos de una minoría, se redistribuyera entre la mayoría. Pero este objetivo ha dejado de existir y, por el contrario, una de las más apremiantes tareas de los actuales gobernantes al tomar el poder es afanarse en privatizar el patrimonio público y someterse, al cabo, a los intereses de los lobbies…Al esclavo se le valoraba su capacidad de trabajo y, como consecuencia, su cuerpo debía ser conservado pero ahora el cuerpo se modifica o mutila con implacables fines comerciales..Que todo esto pueda realizarse con impunidad dentro de un mundo formalmente democratizado se debe a factores diferentes, pero fundamentalmente al destrozo de la democracia real y su reemplazo por copias falsas, simuladas dentro del sistema general de ficciones”. 47 Cruz Blanco, da un paso más en la denuncia y en su reciente publicación “Acoso moral, miedo y sufrimiento” (2003) , que subtitula Eichmann en la globalización, pone en paralelo dos realidades: la “dictadura de Mercado” que ejerce un poder omnipotente , invisible, arropado por el medio, y por los “perversos burócratas”, de manera que a medida que se lee, las dos líneas se cruzan en un punto similar : el miedo y el sufrimiento del pueblo judío y el del la sociedad acosada, especialmente la española, que al ver una esperanza en 1978 y comprobar después, que el sufrimiento es el de siempre, percibe que la violencia psicológica está intimidando mucho m ás que nunca, que el miedo es mayor, pero que hay una salida, utópica, pero posible. De nada sirven las teorías modernas sobre organización del trabajo, de nada sirve el reconocimiento del valor normativo directo de los derechos fundamentales, de nada sirve la organización administrativa y judicial encargada de proteger al trabajador para que el sistema de economía de mercado esté sometido al interés general, si las Administraciones Públicas están siendo dirigidas por estas tendencias que se presentan como las grande salvadoras de los problemas del mundo, y solo son copias fidedignas del feudalismo europeo que se transformó en capitalismo y se asentó más allá de donde se pone el sol para decidir a qué hora debe amanecer o anochecer, en el ciclo actual de la evolución de los derechos humanos. 89

La causa del contrato social por la que los ciudadanos aceptamos la coacción del derecho, está siendo alterada. La causa de los contratos laborales y las relaciones funcionariales de los ciudadanos que creemos en que el Estado social y democrático de Derecho no admite copias falsas, tiene como presupuesto subjetivo esa noción de trabajo a que hemos hecho referencia. Por esta razón, entendemos que el acoso laboral es un trato degradante que afecta contra la autoidentificación bio psico-social del individuo, pero se desarrolla en una organización de trabajo. Si permitimos que esta forma de relacionarse se implante de puertas adentro de la empresa privada, y de las Administraciones, será el fin de la Democracia real, porque de ahí se extenderá a cualquier organización, del llamado tercer sector no lucrativo, a cualquier peña deportiva, de cualquier grupo de amigos, porque la violencia está íntimamente ligada al fondo cultural de las relaciones sociales. Y cuando estas se ha decidido que deben evolucionar en un sentido distinto, los juristas y especialmente los que trabajan en la Administración para cumplir la función judicial, tienen que usar su poder para bien de lo que la sociedad decidió, concretamente en España, al aprobar la Constitución española. Desde la UE las directivas marco sobre salud laboral indican que el cambio en la concepción del trabajo debe operarse. La Legislación de Prevención de riesgos laborales exige las evaluaciones y planes en materia de riesgos psicosociales como requisito imprescindible para evitar la siniestrabilidad derivada de los riesgos físicos. La insatisfacción general en el mundo del trabajo debe ser corregida, exige su revisión, no la extinción o jubilación de los “insatisfechos”. Exige la protección de los que denuncian el acoso para impedir que renazcan las formas más perversas de explotación y dominación. Esta protección debe coordinarse en función de lo que la desintegración de la unicidad del ser humano sometido a acoso, provo ca. El mobbing desestructura a la persona en trabajador cuyos derechos son derogados de hecho, y persona a la que se reduce a la condición de fardo. Solo una actuación firme en el orden social que pase el tanto de culpa al penal, impedirá que el fraude al sistema democrático, social y de derecho se consume.

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La organización del trabajo, la violencia psicológica, la dinámica del poder, la presión laboral tendenciosa, el concepto de conflicto, la teoría de conceptos del sistema jurídico, como presupuesto para una interpretación y aplicación del derecho que proteja al débil pero desde la sociología de los derechos fundamentales, esto es, procurando siempre que el Derecho formal coincida o vaya coincidiendo con la norma social que cohesione los intereses contrapuestos dotándoles de equilibrio, inspiran esta definición que arranca del concepto de conflicto

ofrecido por Miguel Barón 48"frustración ante la obstrucción o irritación causada por la otra parte" (VAN De VLIERT) . Se trata de la aplicación al aspecto subjetivo e individual del contrato, de la elaborada doctrina de la revisión o rescisión contractual por alteración de las circunstancias que afectan al contenido económico del contrato. El rebus sic stantibus, y de entre las varias teorías, la de Espert "La frustración del fin del contrato" y el concepto de dolo de Manresa que, amparándose en sentencias de 1927, afirma que el dolo civil necesita la concurrencia del elemento de intención, lo que no exige que el agente quiera el resultado por el daño o perjuicio que causare, bastando con que no le importe con tal de obtener la ventaja de incumplimiento, siempre que realice los actos y omisiones precisos con conciencia de la producción del mal. Cossio, cuando afirma "lo que convierte en doloso un acto no es la mayor o menor conciencia de su resultado, sino el conocimiento previo de su ilegalidad, el saber que puede ser dañoso para los demás, aunque no se haya previsto ni podido prever todas y cada una de sus posibles efectos."La seguridad de que el mobbing no solo afecta a la victima directa, sino que pone en peligro el sistema de economía de mercado en el marco de un Estado social y democrático de Derecho, cuyo sistema político esta seriamente en peligro cuando el mobbing se produce en el ámbito de las administr aciones publicas. Federico Mayor Zaragoza49 afirma con rotundidad “...Pues bien, hay que sustituir esta imposición: soy más grande que tu, soy más fuerte que tu, soy más rico, y por tanto me has de obedecer, yo mando y tu has de hacer lo que yo quiero. Todo esto se ha de acabar, y lo hemos de sustituir por una relación de diálogo, de comprensión, de discusión. Sin violencia hemos de procurar poner finalmente en práctica lo que antes os decía: “nosotros, los pueblos, hemos decidido evitar a nuestros hijos el horror de la guerra”. Todas estas reflexiones son las que hay detrás de esta propuesta: 91

“ Frustración del fin de las relaciones laborales, como consecuencia del

uso sistemático de la violencia psicológica en una organización de trabajo, contra una o varias personas, que ven alterados los presupuestos subjetivos de la causa y objeto de su contrato, así como su autoidentificación biopsicosocial, poniendo en peligro su salud, la de su entorno familiar y, finalmente, la de la sociedad ".

Frustración del fin de las relaciones laborales: El mobbing no es un conflicto laboral entre el acosado y el entorno laboral, y mucho menos entre acosado-acosador. LEYMAN afirmó “. Nos referimos a un tipo de situació n comunicativa que amenaza infligir al individuo perjuic ios psíquicos y físicos. El Mobbing es un proceso de destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles, que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos»...” Jurídicamente, el acoso no es un conflicto de derechos ni de intereses, porque el acosador no plantea discrepancia alguna, sencillamente impone, ejercita su poder. La violencia psicológica en su modalidad de acoso, suponen la frustración del fin que, en un Estado social y Democrático de Derecho, deben cumplir las relaciones laborales. Este fin es definido desde el concepto de función social, de marcado interés general, que no se corresponde solo con criterios de producción sino, esencialmente, de relaciones sociales organizadas para el desarrollo de la persona y de la sociedad. Por esta razón, incluimos en el concepto de relaciones laborales las medidas que, desde la burocráticamente separada área de servicios sociales, tienen directa implicación en el derecho al trabajo de lo s discapacitados, jóvenes, mujeres, y trabajadores con dificultades para acceder al empleo. Incluimos en el concepto, igualmente, todas las medidas legislativas de protección de la infancia y la familia, porque el mobbing desestructura la normal convivencia familiar, y porque cuando afecta a centros escolares, tiene fatales consecuencias en la educación y formación de los menores. Las relaciones laborales en el ámbito sanitario se frustran no solo para el personal sanitario sino, esencialmente, para las personas que por cuestión de salud son atendidas en esos centros, lo que deriva en una ineficaz gestión del servicio público si se trata de Administraciones más o menos disfrazadas de lagarteranas, o en el deficiente servicio privado si se trata de empresas de este sector. La formación universitaria, es la función de las 92

relaciones laborales en este ámbito, porque la investigación no puede separarse de la docencia. Los derechos de información y deberes de información veraz y contrastada, se ven frustrados como fin que son, cuando el mobbing se produce en el sector público o privado de la prensa, escrita o hablada. En definitiva, cada organización de trabajo debe cumplir un fin: éste viene determinado por el derecho fundamental que el objeto de aquella organización determina. Derecho fundamental de los especialmente protegidos, entre los que no está ni la propiedad privada ni la libertad de empresa, ni directamente la salud laboral. Por eso, la protección de la integridad moral de la persona en el trabajo, garantiza el derecho a la salud laboral pero no solo en su dimensión interior de corte organizacional, sino en su dimensión colectiva, social. Una reciente sentencia, Nº AUTOS: DEMANDA 946 / 2002 SENTENCIA NUM: 233 / 03, Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, de fecha 23 de mayo analiza una restricción del derecho fundamental a la libertad de expresión y el deber de información veraz y contrastada, en relación a una decisión empresarial que limitaba las funciones de un periodista. Transcribimos parte de los fundamentos de Derecho por considerar que son el argumento jurisprudencial más reciente que sirve de apoyo a nuestra teoría de las relaciones laborales. Asimismo, repárese en que la sentencia da por probada una motivación “oculta” tras las argumentac iones de la empresa demandada, lo que en definitiva es ni mas ni menos que declarar probado el fraude de ley, a través de la técnica objetiva de comparar la finalidad de la norma de cobertura, en el marco de las relaciones laborales, con el daño alegado por el trabajador demandante: “..No es ocioso recordar aquí que la jurisprudencia constitucional ha declarado que la protección constitucional de este derecho, junto al de información, alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa entendida en su más amplia acepción (STC 156/1987 y 176/1995, entre otras). Afirmación con la que en modo alguno se quiso decir que los profesionales de la información tuvieran un derecho fundamental reforzado respecto a los demás ciudadanos, sino sólo que, al hallarse sometidos a mayores riesgos en el ejercicio de su libertad de expresión e información, precisaban -y gozaban- de una protección específica. La cuestión que aquí se plantea no encuentra solución en el análisis del

alcance de la libertad de expresión, sus límites genéricos y específicos y las restricciones concretas que afloran en el ámbito de la relación de trabajo, y su posible superación por el actor, ya que en ningún momento para justificar su decisión de no autorizar su participación en "La Mirada Crítica", la empresa demandada ha planteado que el Sr. Frechoso haya sobrepasado los límites y restricciones a la libertad de expresión en el marco de las relaciones laborales, y ello por cuanto en ningún momento ha admitido que su decisión tenga algo que ver, de modo directo o indirecto, con las críticas que el actor vertió a la actuación de la Dirección de El Mundo, en la tertulia de "La Mirada Crítica" el día 21/6 con motivo de la huelga general del 20 de junio de 2002. Lo que aquí se plantea, como cuestión central, es si Unedisa reaccionó a las manifestaciones efectuadas por el actor el día 21-6-2002, durante la emisión de "La Mirada Crítica", prohibiéndole seguir participando en dicha tertulia, 93

como un medio o instrumento para coartar su derecho a la libertad de expresión, por las críticas que en dicha tertulia efectuó. Dicho de otro modo: se trata de saber si la decisión de la Dirección de El Mundo de negar al actor su continuidad en la tertulia tantas veces citada, nace como reacción empresarial frente a las manifestaciones del Sr. Frechoso, efectuadas el día 21/6 en "La Mirada Crítica" y que se relatan en el hecho probado 8º… No parece tampoco que pueda acogerse el argumento de que El Mundo tenía una situación delicada económicamente y que había que racionalizar las participaciones en tertulias. No alcanzamos a comprender en qué modo tal medida pueda tener unas consecuencias efectivas favorables de cara al saneamiento de la empresa, cuando se ha constatado que se sigue percibiendo el complemento por dedicación exclusiva a pesar de seguir participando en tertulias con excepción del Sr. Frechoso….

Hemos de concluir, por tanto, que las razones aducidas por la empresa demandada para justificar la negativa dada al Sr. Frechoso para participar en el programa "La Mirada Crítica" de Tele 5 no responden objetivamente a ninguna de las causas alegas pensamientos por la demandada, sino realmente y con motivación oculta a las fuertes críticas vertidas por el señor Frechoso en dicho programa el día 21 de junio de 2002, y por tanto, la ausencia de prueba empresarial que justifique que la medida adoptada en relación con el señor Frechoso era totalmente extraña a la pretendida vulneración del derecho constitucional a la libertad de expresión, así como que tenían entidad suficiente para justificar dicha medida, hace que esta ausencia de prueba trascienda el ámbito puramente procesal y determine, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del actor a expresar y difundir libremente sus opiniones, e ideas (Art. 20.1a. CE)"..

El abuso de poder y el uso de la violencia. Se lleva a cabo con métodos de violencia psicológica, aparentemente no se percibirá el fraude. Toda la actuación del acosador se manifestará al exterior con “la reserva mental” de sus verdaderas intenciones. El acosado, que ignora y no entiende lo que va ocurriendo, mal puede oponerse a lo que desconoce. Por lo tanto, insistimos, jurídicamente no hay dos intereses contrapuestos, hay un único interés que confluye en el mismo punto de origen, el del acosador, después de haber girado alrededor del acosado, sin que éste se percate de ello, y de haber conseguido adscribir a su bucle, mediante todo tipo de intimidaciones y engaños, a cuantos, consienten o no se oponen a ello.

La causa del contrato de trabajo. Los presupuestos objeti vos y los presupuestos subjetivos, esto es, la naturaleza de tracto sucesivo y personalísimo del contrato de trabajo va a ir siendo interrumpido por esa trama, sometiéndolo a condiciones y términos dependientes de la exclusiva voluntad del acosador, de manera que el trabajador poco a poco va siendo desplazado del entorno, por lo que va dejando de cumplir sus obligaciones a medida que se le va impidiendo llevarlas a cabo. Falta de ocupación efectiva, ninguneo, cierre de canales de comunicación, encargos de tareas inútiles, desvaloración de su trabajo, etc..es el resultado de la conducta del acosador que se 94

manifiesta con “reserva mental” respecto a sus motivaciones y fines, y a la conducta de cuantos, tácitamente, se adscriben al acosador conociendo o no importándoles la “reserva mental” de éste. Son los llamados testigos mudos, auténticos simuladores del conflicto. El grupo acosador consigue, simulando un conflicto, viciar la voluntad de los demás compañeros que se enfrenten al acosado o acosados, llevando a cabo sin ser conscientes de ello, el acoso, a partir de la fase en la que la victima plantea su queja. Son los “engañados”. En ese momento, el acosador y los testigos mudos ya no tienen que hacer nada. El acosado planteara unas reclamaciones al grupo adscrito al bucle del acoso, que se ha ido formando a medida que se apartaba de él al acosado. Este, planteará quejas y reclamaciones tan divergentes con las de los engañados que, será imposible mediar e iniciar el planteamiento del conflicto para intentar una solución. Metido en la espiral del mobbing, el acosado no encontrará quien le apoye. Así pues, en las relaciones laborales el acosador y su grupo, irrumpe con una actuación antijurídica que simula un conflicto grupal contra una o varias personas, hasta q ue, conscientes de ello, planteen su queja inicial. Nadie puede resolver un conflicto simulado, si no aplica la regla básica del sistema jurídico: la nulidad de los actos simulados que perjudiquen a tercero, y la inmediata cesación de la violencia. Solo las autoridades administrativas y judiciales pueden romper la espiral –habida cuenta de las medidas a adoptar y la reticencia del grupo acosador sobre todo si detenta el poder de dirección- y liberar así al acosado de la tela de araña. Una vez rota la espiral, podrá identificarse a los simuladores y al acosador en su propio bucle y adoptarse las medidas necesarias para que cese el giro o transformación de las relaciones de laborales en relaciones de acoso. Rota la espiral, toda la amplia gama de resolución de conflictos puede servir siempre que las medidas adoptadas contra el acosador no se incumplan. Si no se interviene a tiempo, aquéllas se frustrarán y las de acoso iniciarán una dinámica parabólica hacia la destrucción de la organización.

La integridad moral. Ese equilibrio del ser humano, su autoidentificación bio psico-social es vulnerada, mediante el uso de la violencia psicológica. por lo tanto, se produce contra la víctima un grave trato degradante que, encubierto por los actos de simulación de 95

conf licto, atentan contra la integridad moral, por lo que el delito del articulo 173 (y 175) se consuma en el seno de la organización de trabajo. Los derechos laborales podrán ser reestablecidos más o menos, la autoidentificacion biopsicosocial de la víctima, también. Pero la víctima indirecta, la sociedad, cuando decide incriminar una conducta, no puede “negociarse” y mucho menos intimidar con las dilaciones procesales para renunciar al ejercicio de acciones penales. El delito se ha cometido y, puesto que no es de naturaleza privada, no puede depender de la víctima el ejercicio de las acciones. Además, la posible comisión de delitos contra la seguridad de los trabajadores, contra los derechos laborales, no puede dejar de sancionarse junto al delito de trato degradante, por la vía de una pactada indemnización y ni siquiera de una condena por muy resarcitoria que se consiga obtener. Esencialmente cuando se trate de un acoso en la Administración Pública, y llegue a la fase de despido, debería declararse nula cualq uier decisión por parte de la Administración que usase la opción entre readmisión o indemnización. No es posible motivar la no readmisión, por lo tanto, la discrecionalidad no ha lugar, y el acto por el que la Administración decide indemnizar es un acto nulo de pleno derecho, es la prueba final de que ha existido mobbing. La Dra Reyes Núñez50 se defendió y defendió las funciones como médico del trabajo, y el TSJPV así lo determinó. Se le querían imponer realizar funciones de control de absentismo laboral, que son un gravísimo detonante de la pérdida de confianza médicoenfermo, lo que dificulta sobre manera las funciones del mal llamado médico de empresa. Para esa labor de control están otros servicios administrativos. Pues bien, una indemnización legal por despido improcedente, y una opción de no readmisión nula de pleno derecho, que han conseguido eliminar del entorno laboral a una profesional que es quien en primer término podría frenar un mobbing. El médico del trabajo junto con los comités de salud y dele gados de prevención son los garantes más inmediatos de la salud de los trabajadores. Por lo tanto, pueden ser considerados los autores por omisión del delito de trato degradante en que consiste el mobbing. Recordemos lo que con tanto tesón y ejemplo, una vez mas, de que el sistema judicial funciona, puso de relieve GARCIA, ANGELES51 ante “… las indemnizaciones civiles derivadas del evento dañoso por la compañía aseguradora, se produce la renuncia a las acciones civiles y penales, quedando pues reducida la enérgica protección de los derechos de lo s 96

trabajadores prevista por el legislador en un mero coste financiero a cargo de las compañías aseguradoras con la pasividad intolerable del Ministerio Fiscal. Si las infracciones graves de las normas de seguridad e higiene en el trabajo se persiguen solamente que cuando hay un resultado lesivo, bien podríamos concluir que el legislador se podía haber ahorrado este precepto dada su inaplicación, puesto que, como decí amos antes, cuando el resultado lesivo o letal se produce se castiga excepcionalmente por el correspondiente tipo penal imprudente como si el Art. 316 actual o el 448 bis a) del Código Penal antiguo no existieran, y generalmente como falta…” Por esta razón, jamás una indemnización por muy resarcitoria que se consiga obtener, será mínimamente reparadora del daño. Consideramos, además, que ésta debe ser la última vía en un caso de violencia psicológica, porque no solo no soluciona un conflicto, sino que trasforma lo criminal, lo ilícito en lícito a través del mecanismo de la compensación. Los derechos fundamentales como la integridad moral solo admiten una protección: la que se derive del uso de todo el sistema social de Derecho, para que cese la violencia. Mientras esto no se produzca, o mientras se solape con una indemnización sin la investigación coordinada de Fiscalía e Inspección de Trabajo en orden a la prevención de riesgos a otras personas en cada caso de mobbing, seremos al final quienes indultemos a los acosadores desde una aplicación cobarde de la Constitución, las leyes y las normas sociales por las que tantas generaciones anteriores han dado, incluso, su vida. “…Otro factor esencial en la interdependencia ética democracia,.. La ética implica memori a y comparación, memoria de quienes dieron su vida por la paz que hoy disfrutamos, memoria de quienes sufrieron cárcel y torturas por la libertad que hoy tenemos, comparación para apreciar los bienes materiales de que gozamos. Hay tantos indiferentes hoy entre los aseados, entre los que poseen casi todo sin saber el valor y el precio de casi nada, la comparación lleva a su vez la globalidad; conciencia permanente del mundo en su conjunto. Y digo globalidad y no globalización porque la globalización implica globalizadores y globalizados; unos cuantos globalizadores y unos muchos globalizados. La globalidad confiere a si mismo algo especialmente importante para la gobernabilidad democrática, la proporcionalidad entre los problemas y las soluciones.” (F.MAYOR ZARAGOZA. Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno, que ha tenido el acierto, por iniciativa del Presidente Rafael Caldera, de situar a la ética 97

como cultura, es decir, como comportamiento cotidiano de todos los ciudadanos.) 52 Trabajar y luchar para erradic ar la violencia, en concreto la del mobbing, debe ser tarea de todos. Incluso prevenirla, tal como indica el reciente Informe de la OMS donde se asegura que, "A menudo la violencia es previsible y evitable…” En el aspecto preventivo lo intolerable es que todos los casos de acoso llegan hasta sus últimas fases porque las autoridades administrativas y judiciales, por múltiples causas, no intervienen inmediatamente y dejan que el acosado entre de lleno en la espiral del mobbing. Los acosadores están diariamente produciendo un auténtico golpe de Estado, pues desde los parlamentos egocéntricos de las situaciones de poder que detentan, saltan por encima de la Ley imponiendo por la fuerza un orden social propio de estados feudales obligando a una sumisión cercana a la esclavitud. Y lo consiguen, porque prácticamente viven en la impunidad, inaceptable y paradójica porque se desarrolla dentro de un sistema legal lo que convierte este tipo de violencia en un permanente fraude de ley. El mobbing representa, así, un enorme paso atrás en el esfuerzo de la humanidad en avanzar hacia una sociedad justa, libre, plural y pacífica. Afortunadamente la ética de los derechos humanos y el tesón de cada uno de los acosados van a impedir que retrocedamos a épocas medievales. Si algo identifica a las personas acosadas es la dimensión colectiva de su integridad moral solidaria: tienen un compromiso individual de vivir en sociedad y saben que la regla básica es la prohibición de toda forma de violencia privada. El uso legítimo de la misma se cede en toda sociedad mínimamente organizada a una estructura administrativa y judicial, a lo que se suma, si es una democracia, el control de esa organización por el pueblo soberano. El acosado se distingue por llevar a la práctica ese compromiso social de no usar la violencia. Pero este compromiso solo tiene sentido si se obtiene a cambio toda la protección en el caso de que alguien transgreda esta norma. Uno de los indicadores de la violencia psicológica es la ambivalencia. En materia de derechos humanos no caben las 98

medias tintas, o se protegen o no se protegen, o se entienden derechos fundamentales, o no. Porque el sistema funciona, y el mobbing no es una enfermedad; porque se puede romper la espiral del mobbing, y mediar para recomponer la organización; porque el acosado no es acosado, está acosado y puede dejar de estarlo, porque se puede frenar el mobbing,. La coparticipación equilibrada entre expertos y afectados necesita el compromiso por parte de los sindicatos de ejercer su función social de procurar la paz laboral, sin merma alguna de los derechos fundamentales de la persona, individual y colectivamente considerada. Es muy importante hacer un llamamiento a los Sindicatos, que son los que tienen el poder y el deber, es decir, los que pueden cumplir la función principal en una democracia, en orden a la promoción de los intereses sociales. La colaboración con las asociaciones debe ser urgentemente instada desde ambas formas de ejercicio de la defensa de los derechos de los trabajadores. Las asociaciones antimobbing están distanciándose de los sindicatos y esto, a nuestro parecer, es un camino equivocado. Si la espiral del mobbing tiene entre otros efectos, el que el acosado se preocupe únicamente por su salud, las asociaciones pue den también entrar en una especie de “espiral grupal” por la que la mutuayuda de tipo afectivo, sin la orientación de profesionales expertos en la materia, acabe por inhibir la presión social y genere una ineficacia en orden al planteamiento de objetivos comunes, estrategias y recursos. Los sindicatos tienen la estructura y experiencia necesarias para canalizar las reivindicaciones del movimiento asociacionista. La responsabilidad por la omisión e inactividad de la función sindical ante el problema del mobbing, debe exigirse desde todos los ámbitos de la sociedad. 53El fin perseguido, en definitiva, es imponer el respeto al valor superior, declarado en la Constitución como fundamento del orden político y de la paz social: la dignid ad y el libre desarrollo de la personalidad. “…Solos no podemos…En esta tarea deben involucrarse los hombres y mujeres que tenemos el testigo de las generaciones anteriores que defendieron los derechos humanos. Porque el peligro está comiendo terreno en lo más vulnerable de la naturaleza humana: la infancia, que está siendo víctima de bullying en las escuelas. Víctimas porque, cuando un niño deja de jugar con una espada imaginaria , para usar la violencia de la manera que se está haciendo en los colegios, alguien le ha permutado la fantasía por violencia. Y eso ¡¡ESO NO SE HACE!!” y” ¡¡NO LO VAS A HACER!!” 99

CAPÍTULO 6 ¿CÓMO EXPLICAR EN UN JUZGADO LA ESPIRAL JURIDICA?

VI.- ¿COMO EXPLICAR EN UN JUZGADO LA ESPIRAL JURIDICA? Se está cometiendo en muchos casos, un grave error: se está reciclando la violencia psicológica en sede Judicial.Evidentemente hay excepciones. Hay muchos juristas que, igual que ocurre en violencia familiar y violencia de género, están abordando el mobbing desde una perspectiva multidisciplinar. A ellos y ellas dedico este trabajo, porque de ellos y de ellas he aprendido lo que sé y ellos y ellas sabrán corregir y perfeccionar mis aportaciones.

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V.I.-LOS PSICÓLOGOS LO SABEN. ¿Y LOS JUECES, FISCALES, LOS ABOGADOS, GRADUADOS SOCIALES, INSPECTORES DE TRABAJO, LO SABEN? El mobbing es un proceso psicológico de violencia que atraviesa por distintas fases. Estas fases son imprescindibles tenerlas en cuenta porque se está cometiendo en la gran mayoría de los casos, un GRAVÍSIMO ERROR EN VÍA JUDICIAL: se está identificando el mobbing con la última fase, se está exigiendo por los abogados para iniciar las defensas, la prueba de la destrucción psicosocial de sus clientes, están exigiendo los jueces y la Inspección de trabajo la constatación de los graves daños psicosociales para empezar a plantearse la protección de la victima, ni siquiera para, urgentemente, ampararla en sus necesidades socio -jurídico-sanitarias. Esto es la mayor victimización que el Derecho puede hacer, éste es el peor uso del Derecho que s e puede hacer. Este error hay que subsanarlo sin demora. Los psicólogos lo saben, los juristas que estamos en contacto con los psicólogos lo sabemos, porque contamos con herramientas de conocimiento para detectar la violencia. Graciela Peyrú y Jorge Corsi explican los procesos psicosociales de facilitación de la violencia, e insisten en que con más frecuencia aparecen formando parte de procesos activos de desconocimiento. “ ..cuando el observador carece de herramientas conceptuales que le permitan identificarla y recortarla como objeto de estudio, la violencia se torna invisible..las violencias sociales tienen una multiplicidad de causas y modalidades de expresión. Por tanto, toda investigación que intente abarcarlas es producto de una interdisciplina..” Leymann dijo Conforme un proceso de acoso se desarrolla es la obligación de la dirección proteger al individuo en peligro. Se debe prevenir su estigmatización y que sea capaz de recuperar su reputación y habilidades previas. Se le debe sugerir que tome baja por enfermedad, y ofrecer la posibilidad de reintegración profesional. La investigación actual en Suecia y Alemania aportará métodos efectivos en fechas futuras. Por el contrario, permitir la desgracia de una persona a través de un 101

proceso de acoso s, y por ello, desprenderse de ella, deberá ser considerado, por lo menos, como un fracaso de gestión mayúsculo. Este artículo es un intento más de conseguir hacer recapacitar a cuantos operadores en el ámbito jurídico, por pura ignorancia asentada en esos códigos culturales que nos impiden detectar las violencias sociales, carecen de la formación necesaria para entender el mobbing. Este artículo reivindica el “uso terapéutico del Derecho”: el binomio derechos humanos/salud pública como expansión de los derechos humanos, que se está preconizando desde organismos internacionales como la OIT y la Organización Mundial de la Salud. Este enfoque debe ser una Norma Suprema de tipo práctico, para interpretar y aplicar el Derecho, como siempre ha sido, en beneficio de la paz social, para solucionar el conflicto, para proteger a las víctimas. El grave error consiste no sólo en que se está desprotegiendo a la víctima, con defensas y sentencias episódicas, inconcretas e inexactas. El grave error consiste en que se está reciclando la violencia psicológica en sede judicial, en esa sede de un Estado de Derecho que debe ante todo, velar por la protección de los derechos fundamentales, especialmente en su vertiente colectiva. Evidentemente hay excepciones, y cada vez son más numerosas. Cada vez hay más juristas que, igual que ocurre en violencia familiar y violencia de género, están abordando el mobbing desde una perspectiva multidisciplinar, dirigida a proteger a las víctimas y a contribuir a una cultura sin violencia psicológica. Leyman insiste en que para resolver el conflicto hay que seleccionar una medida y hay que tener claro en qué fase del proceso de acoso nos encontramos. “hay diferentes medidas disponibles para prevenir su desarrollo, detenerlo o rehab ilitar al acosado” Y se centra en la organización de la empresa. Cuando habla de rehabilitación la incardina dentro de la organización y como obligación de los directivos. El acoso moral, o mobbing, o acoso psicológico, es un proceso psicológico de vio lencia que en el marco de una relación de trabajo, que se pone en marcha por el agente de 102

poder, al que se irán sumando progresivamente más sujetos, para grupalmente, vulnerar el autoequilibrio de la persona (derecho a la integridad moral), poniendo en grave peligro su salud, desde que se inicia el acoso, y llegando a lesionar gravemente la salud psíquica si las autoridades competentes no intervienen a tiempo, de manera eficaz. Pero aún es una realidad el último párrafo de Leyman “..está claro que quedan más cuestiones abiertas que respuestas empíricamente documentadas. Mi esperanza es que el monográfico que encabeza este artículo estimulará la investigación de este síndrome y hará que investigadores y profesionales sean conscientes del daño causado por el Psicoterror en el trabajo”. EL QUID DE LEYMANN.La defensa psico-jurídica multidisciplinar, no significa que las demás defensas jurídicas sean inútiles. Se trata de dar a esas defensas jurídicas el enfoque que, a mi juicio, es necesario habida cuenta de que estamos hablando de algo más que un conflicto laboral, estamos hablando de violencia grupal socio psicológica y degradante. Encorsetar el mobbing en el lugar de trabajo y definirlo como enfermedad o riesgo laboral es, en mi opinión, lo que los expertos en violencia denominan procesos de facilitación, naturalización e invisibilización de la violencia. El mobbing es violencia, es tortura psicológica. Definirlo y enjuiciarlo como un tipo de estrés y darle una respuesta individual, es, como dice la OIT, “una respuesta episódica, inconcreta, inexacta” El mobbing es un hecho social que, si ha existido “desde siempre”, la civilización, la sociedad civilizada, ha llegado el momento en que, como hizo con la esclavitud, con la igualdad de la mujer, con los derechos de los trabajadores, promueva la eliminación de este tipo de conductas en el entorno social, para lograr mayores cuotas de bienestar social desde la propia sociedad.

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V.II.-¿CÓMO APLICAR EL DERECHO PSICOLOGICAS DEL ACOSO?

A

LAS

FASES

Es violencia psicológica. Y la violencia es un La OMS en el Informe sobre violencia y salud de octubre de 2003, declarando que la violencia es un grave problema de Salud Pública, ofrece una definición de violencia como ejercicio del poder mediante la fuerza, físic a o intimidatorio. La realidad social de la violencia psicológica es un gran mosaico que la evolución cultural del ser humano ha ido forjando. La agresividad es un instinto básico necesario y que se diferencia de la violencia. "El ser humano es agresivo por naturaleza, pero es pacífico o violento según su propia historia individual y la cultura a la que pertenece. De este modo la agresividad es una potencialidad de todos los seres vivos, mientras que la violencia es un producto esencialmente humano,...Podemos definir la violencia como una modalidad cultural, conformada por conductas destinadas a obtener el control y dominación sobre otras personas. La violencia opera mediante el uso de operaciones que ocasionan daño o perjuicio físico, psicológico o de cualquier otra índole. Incluso la violencia por omisión está vinculada con el poder que permite causar daño por no participar" "Inevitable es la agresividad, pero perfectamente evitable es la violencia Es preciso delimitar la violencia psicológica en su modalidad de coacciones, del acoso psicológico, tal y como propone la OIT . Ejercicio del poder para controlar o dominar. El poder y el mobbing. El abuso del poder para dominar, controlar a las personas. En sociedades democráticas, ni siquiera el Estado puede dominar, ni controlar, puesto que la máxima coacción que se ejerce por el Estado, la privación de libertad personal a través del ejercicio del ius puniendi , la Administración de Justicia y la Penitenciaria deben aplicar las penas sin someter a trato degradante ni torturas a los detenidos, o condenados, y con finalidad de reinserción social. Por eso no existe la pena de muerte en sociedades verdaderamente democráticas, ni la de cadena perpetua. Por eso aunque se condene a 200 años de prisión, el cumplimiento de las penas tiene un limite máximo, y se establecen grados de cumplimiento, porque la finalidad de la 104

pena no es solo de castigo, sino, fundamentalmente, de socializar, de educar en los valores culturales de respeto a los Derechos Humanos.

Si la violencia, por lo tanto, es ejercicio del poder para dominar, jurídicamente deberemos aplicar la teoría del poder jurídico, del abuso del poder, del abuso del derecho del que emana ese poder. Pero como la violencia es ejercicio abusivo del poder derivad o de una norma jurídica, poder de derecho o bien ejercicio del poder derivado de una situación de hecho, poder de hecho, deberemos buscar en el ordenamiento jurídico las normas que regulen el poder de hecho y el de derecho. La cuestión es sencilla, el mobbing se produce en el marco de las relaciones laborales y los estudios psico-sociológicos demuestran que no siempre el acoso se inicia como conflicto laboral, esto es, como un conflicto en orden a la interpretación y/o aplicación de las leyes. Las investig aciones demuestran que son cuestiones personales las que dan origen a que el agente acosador inicie el proceso de violencia, consiguiendo adscribir a su red a más y mas personas, hasta que configura el ataque grupal socio -psicológico. Es decir, que el acoso no siempre se inicia en relación a los derechos derivados del contrato laboral. Por lo tanto, no puede localizarse en las normas que regulan el contrato de trabajo, la ilicitud del comportamiento violento. Habrá que acudir a las normas que regulan los derechos y obligaciones derivados de relaciones no contractuales. Así pues, jurídicamente el mobbing debe entenderse como una relación jurídica entre partes, basada en el ejercicio abusivo del poder de hecho y/o de derecho, cuyo poder ejercen porque lo tie nen en virtud de un contrato laboral, y/o en virtud de relaciones extracontractuales. Uno de los preceptos del Código Civil que más polémica han suscitado es el que pretende establecer las fuentes de las obligaciones: artículo 1089 Conviene antes que nada hacer una interpretación sistemática de este precepto, esto es, poniéndolo en relación con otros artículos, antes de referirnos a las críticas e interpretaciones doctrinales. Gráficamente podría exponerse como sigue: Las obligaciones nacen de: 105

1. La ley

2. Los contratos

3.Los cuasicontratos

Artículo 1090 Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Sólo son exigibles las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las disposiciones del presente libro.

Artículo 1091 Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.

Artículo 1887 Son cuasi contratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados.

Artículo 1888 El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí. Artículo 1895 Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla.

4. Los

actos y omisiones ilícitas o en que intervenga cualquier genero de culpa o negligencia”

Artículo 1092 Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal.

Artículo 1903 La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Artículo 1902 El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado. Artículo 1093 Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a las disposiciones del cap. II tít. XVI de este libro.

Todas las teorías doctrinales y jurisprudenciales que, en torno a este artículo 1089 vienen a demostrar su inexactitud son perfectamente trasladables a la hora de incardinar las responsabilidades derivadas del AMT en las fuentes enumeradas en el referido artículo. El acoso moral consiste en una secuencia progresiva de actos abusivos en el ejercicio del poder tanto en las relaciones contractuales como en las extracontractuales, atentatorios contra una diversidad de derechos fundamentales, que generan daños y, por lo tanto, un deber de indemnizar y un correlativo derecho a exigir esta prestación de resarcimiento. Como vemos, 106

del ejercicio abusivo del poder, surge un poder para la victima de ese abuso: el poder de exigir el resarcimiento del daño. Confluyendo incumplimientos contractuales laborales e incumplimientos de la llamada obligación extracontractual de no causar daños, la única manera de abordar jurídicamente la responsabilidad por daños derivados del acoso es acudir a la Teoría de la yuxtaposición de culpas, de unificación de culpas, unánimemente admitida por la Jurisprudencia del TS, y así, ante cualquier reclamación frente a un acto de acoso, tener en cuenta que el daño cuya indemnización se reclame no puede ser completamente resarcido ni adecuadamente valorado, si se analiza aisladamente. Es preciso insistir ante todas las instancias administrativas y judiciales ante las que por una u otra razón se enjuicie un acto de la secuencia de acoso, que por el principio de economía procedimental, el de resarcimiento a la víctima y el de eficacia en la función que desarrollen, en definitiva, para dictar una resolución justa y adecuada, debe permitirse el enjuiciamiento de todo el proceso de acoso y sus consecuencias en un único procedimiento bien a través de la acumulación, bien a través de la prejudicialidad. Pero si nos quedásemos aquí, incurriríamos en el error que denunciamos en este trabajo: actuar cuando se han producido daños. Hay que dar un paso atrás y fundamentar la aplicación del Dere cho cautelar, de las medidas cautelares. Molina Navarrete viene insistiendo en ello desde la perspectiva de la fundamentación jurídica.

El derecho a la integridad moral como garantía de indemnidad y la tutela cautelar . El enfoque multidisciplinar aporta la fundamentación fáctica, es decir, los argumentos para demostrar que hay unos hechos a los que se les debe aplicar el Derecho cautelar. La coordinación psico-jurídica aporta, además, el fundamento jurídico básico para la prevención cautelar: el concepto de derecho a la integridad moral como garantía de indemnidad, como derecho a no ser puesto en situación de riesgo algo más que el honor, la imagen, la dignidad: con el Tribunal Constitucional por referente, el concepto de integridad moral es el equilibrio de la autoidentificación bio -psico-social. Los conceptos de integridad moral que aludan a aspectos éticos, morales, de la propia imagen, son parciales y confunden estos derechos con el de máxima garantía del ser humano: el 107

concepto de unicidad de la persona, de cada persona, que se determina en orden a las coordenadas bio -psico-sociales. El Tribunal Constitucional no duda en afirmar que la vulneración de este derecho se produce desde el momento en que se coloca al individuo en situación de riesgo para su autoidentificación bio psico-social, no siendo necesario que se produzca el daño psíquico. Así pues, desde que se inicia el acoso, se pone en peligro el derecho a la integridad moral, luego surge para la víctima el poder de exigir que NO se produzca el daño , esto es, de exigir que se adopten medidas cautelares. El problema es el del enunciado de este apartado ¿cómo explicarlo jurídicamente? ¿cómo explicar que una conducta de acoso puede generar daños a la autoidentificación bio -psicosocial? ¿cómo fundamentar hechos que estén previstos en normas que permitan adoptar medidas cautelares? No hay más camino que el enfoque multidisciplinar. Si el mobbing es un proceso de violencia, de abuso del poder contractual o extracontractual, que se lleva a cabo en el marco de una relación laboral, por lo que se puede enjuiciar desde la unificación o yuxtaposición de culpas, la teoría del abuso del poder es la más adecuada para fundamentar los hechos y enlazar los fundamentos de derecho. Pero no olvidemos que debemos tener presente las fases del acoso, y que en función de estas, hay que intervenir. ¿Cómo explicar esto jurídicamente? Si el contrato de trabajo que sirve de marco en el que se produce el acoso, es un vínculo de tracto sucesivo tendremos que analizar la relación contractual y las extracontractuales desde la perspectiva del tracto sucesivo, de la dinámica de las relaciones personales en el marco de las relaciones de trabajo. El análisis del poder en las relaciones laborales, nos demuestra que la presión psicológica ejercida sobre el trabajador le va conminando a aceptar determinadas condiciones laborales en una fase inicial del acoso y hasta a resolver el contrato, ya a su instancia, vía Art. 50 ET, ya en conciliación, vía demanda contra el despido. La decisión del trabajador de resolver su contrato, o de aceptar una indemnización, es debida para el trabajador, ante todo, el acoso moral y sus drásticas consecuencias para su salud y la de su entorno familiar. Por lo tanto, cabe plantearse la posible nulidad de cuant as decisiones tome el trabajador que estén determinadas por esa violencia que se ejerce sobre él. 108

Como fundamento de este argumento, podemos citar la: Sentencia de 22 diciembre 1998 del TSJ vasco Recurso de Suplicación núm. 2771/1998. “...Todas estas circunstancias personales y profesionales del trabajador, de acumulación cronológica de acontecimientos que pudieron haberse desarrollado sin precipitación, de oscurantismo de la conducta que se imputaba al trabajador, de planteamiento de una opción en todo caso negativa para aquél, y de ausencia de oportunidad para recibir asesoramiento previo a la decisión que hubo de tomar, configuraron una situación fáctica y ambiental de grave presión anímica sobre el trabajador, que a efectos jurídico-laborales puede calificarse como intimidación, en el sentido de que fue exclusivamente la empresa quien originó un cúmulo de factores impeditivos de que el trabajador pudiera formar adecuadamente su voluntad y dar su consentimiento sobre una decisión tremendamente relevante para su vida laboral y personal.... Las fases psicológicas del poder y el mobbing, según BARÓN M., terminan en la de justificación ante la opinión pública (jueces incluidos). El agente acosador justificará que EJERCE UN DERECHO, QUE CUMPLE UN DEBER, y llegará incluso a RECONOCER EL DAÑO O LA SITUACIÓN DE RIESGO porque se amparará en una norma para EXCUSAR Y EXCULPAR su responsabilidad. Así, utilizará la ley, la doctrina científica, la jurisprudencia, para decir que el ataque a la dignidad tiene que soportarlo porque es dignidad laboral, modulable por el contrato, o que simula el mobbing, o que el verdadero acosador es la víctima. Es decir, utilizará el fraude de ley para justificar su conducta de abuso en el ejercicio del poder contractual y/o extracontractual.

Abuso del derecho, fraude de ley, articulo 1.902 cc y 15 CE Y LA DEFENSA CATÁRTICA DE LA ESPIRAL JURÍDICA DEL MOBBING. La espiral jurídica del mobbing plantea la defensa catártica de la violencia, por cuanto el poder de exigir que cesen los actos de acoso y que se resarzan los daños causados, coloca a la víctima en una situación de menos debilidad, y puede exigirlo a través de la mas variada gama de estrategias de defensa, en función de la fase del acoso en que se encuentre. Esta legítima defensa debe ser la ajustada tanto para detener la violencia como para impedir que se recicle, lo que significa que la 109

proporción entre violencia y defensa será la que consiga neutralizarla, involucrar a un tercero y establecer un nuevo orden de relaciones (Jorge CORSI y otros “Violencias sociales” ARIEL, 2003). Las fases jurídicas del mobbing permiten defender desde el principio, a la víctima porque desde que detecta la intimidación, hasta que es objetivamente evidente la tortura psicológica, pasando por las tr ansgresiones de la buena fe que forman parte del proceso de violencia psicológica, no han degenerado en mobbing, tiene defensa jurídica, lo que no significa necesariamente judicial. El uso terapéutico del derecho es el que garantiza que la persona acosada tenga la información psico-jurídica sobre la variada gama de estrategias, terapias, medicamentos, defensas jurídicas, para que compruebe que hay alternativas a lo que realmente le ocurre: alternativas al abuso de poder. Si se ha leído hasta aquí, se comprenderá que las fases jurídicas se corresponden con las psicológicas . Si no se conoce las mínimas nociones que sobre el poder, ofrece la psicología y la sociología, es imposible entender la espiral jurídica. Si no se lee “la espiral del mobbing” (Barón, Mu nduate, Blanco,2003) y no se tienen conocimientos de psicología y sociología, no se entenderá este trabajo. El ejercicio del poder no es estático y no depende únicamente de quien lo ejerce, sino de la relación de dependencia que el proceso de influencia en el ejercicio del poder vaya fraguando, a medida que el agente de poder utilice más o menos recursos y con más o menos intensidad y, correlativamente, según perciba y reaccione la persona sobre la que se ejerce el poder perciba. Si el ejercicio del poder es abusivo, lo será por razones objetivas y por razones subjetivas tanto del acosador como de la víctima. Esto NO significa que la víctima sea en absoluto culpable. TODO lo contrario: significa que si subjetivamente percibe el abuso debe ser tratada como víctima y darle inmediatamente amparo, lo que no significa darle la razón jurídicamente sin más alegato que sus percepciones. Ahora bien, lo que sí procede es adoptar medidas cautelares inmediatamente, proporcionales a la situación y sobre todo, que no reciclen la violencia.

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La espiral jurídica pone en clave jurídica las fases de acoso con estas finalidades: 1. Hacer más comprensible al jurista el proceso de acoso. Fases jurídicas 2. Ofrecer un argumento jurídico para defender a la persona acosada, desde que identifica lo que le pasa y pide ayuda DETENIENDO el proceso de violencia. 3. La defensa jurídica tiene que ser proporcionada a la intensidad de la violencia tanto en respuesta como en prevención. 4. La defensa jurídica tiene que hacer frente al mobbing desde el principio, sea cual sea la reclamación que se haga, pero en atención a la fase en que se encuentre el mobbing. No se puede interponer una querella criminal desde la fase primera pero si se debe dejar constancia de que si no se detiene, progresar á hacia daños y consecuencias jurídicas más graves. 5. La mala fe y el abuso del derecho son las características jurídicas de la conducta de acoso, la progresión es lo que define a esas conductas como proceso de violencia, y la integridad moral es el bien jurídico principalmente atacado.

El abuso del derecho (que es abuso del poder que otorga el derecho) ya se conocía en el Derecho Romano. El jurisconsulto Gayo recoge la prohibición de no maltratar a los esclavos, por no hacer mal uso de nuestros derechos. Los actos de emulación en la recepción del derecho canónico y la doctrina de que “quien usa de su derecho no causa daño”, dan como resultado entender que no existe abuso del derecho si no se causa daño con in tención de causarlo. Con estas bases históricas, el Código Civil proclama en el artículo 1089 que fuentes de obligaciones son actos u omisiones ilícitas o en que intervenga cualquier clase de culpa o negligencia. Los primeros se rigen por la legislación penal, los segundos se quedan en el ámbito civil. La doctrina francesa elabora la teoría del abuso del derecho, en conexión con la moral social y con la finalidad de causar daño sin beneficio para el que lo causa. De esta manera se consolidan dos teorías principales sobre el abuso del derecho: la subjetiva, que exige la intención de 111

dañar, y la objetiva, que habla de un uso del derecho contrario a los intereses o fines sociales del mismo. Como siempre, surge la teoría mixta, y los que niegan rotundamente que exista en derecho la categoría de abuso del derecho, por cuanto quien abusa no tiene derecho. Para acabar de apoltronarse en el abuso del derecho los que, de una u otra manera, lo toleran, surgen las críticas en orden a la imposibilidad de la prueba del abuso del derecho, y de esta manera se desalienta a las víctimas a ejercitar acciones frente a los abusos, porque se les advierte de que la prueba es imposible. Es de resaltar lo que sostienen Pérez González y Alguer, quienes desde la yuxtaposición de culpas a que hemos hecho referencia anteriormente, no tienen duda al afirma que, en base al 1902 y al 1258, que habla de la buena fe en el cumplimiento de los contratos, no obstante lo cual, una interpretación sistemática e histórica es aplicable al cumplimiento de cualquier tipo de obligación contractual o extracontractual. Estos autores concluyen que, el deber de actuar con buena fe, fundamenta que si no se hace así se está abusando del derecho. De esta forma, niegan el principio de que quien usa de su derecho no cause daño, porque la intención de causar daño no depende de que efectivamente lo cause, ni el daño causado depende de que haya intención. La sentencia de 13 de Junio de 1942 recoge lo que en aquel momento fue la moderna teoría del abuso del dere cho, impulsada por las nuevas necesidades de la vida práctica y por una humanización del derecho civil y proclama que “incurre en responsabilidad el que obrando aparentemente en ejercicio de su derecho, traspasa los linderos de la equidad y la buena fe, con daño a terceros…concepto de abuso del derecho… elementos esenciales: uso de un derecho objetiva o externamente legal, daño a un interés no protegido, inmoralidad o antisocialidad de ese daño., manifestada tanto en forma subjetiva… o bajo forma objetiva (… anormalidad en el ejercicio del derecho)”. Sentada la doctrina de produce, bien por intención, o tecnócratas del franquismo, en Código Civil, de manera que s e

que el abuso del derecho se bien por ejercicio antisocial, los 1974, reforman el artículo 7 del distinguen dos partes:

-La Ley no ampara el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial del mismo. 112

- Todo acto u omisión que por la intención de su autor o las circunstancias en que se realice, sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho , con perjuicio para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas que impidan la persistencia del abuso. Así pues, el abuso del derecho forma parte de los límites intrínsecos del ejercicio del derecho, del ejercicio del poder. Pero este ejercicio tiene además límites extrínsecos, que son la protección a terceros de buena fe, y la colisión con los derechos de otros. En teoría cabe hablar de abuso del derecho que no cause daño, pero lo que está claro es que cuando se causa daño a través del ejercicio abusivo del derecho, se está cometiendo una ilegalidad, se están incumpliendo los límites legales, se está incumpliendo la Ley. El que actúa de esta manera, procurará justificar que su conducta se encuentra dentro de los límites del ejercicio de su derecho, es decir, intentará demostrar que está amparado por una ley, que ni abusa de su derecho ni causa daño, o, como mínimo, no responde de los daños. Quien exija la responsabilidad por ejercicio abusivo del derecho, deberá demostrar bien la intención, bien la extralimitación.

El fraude a la ley. Retomemos el tema en relación al acoso, y recordemos que hemos dicho que es violencia, y que atenta siempre contra la garantía de indemnidad, contra el derecho a no ser puesto en situación de riesgo ni de peligro, la autoidentificación biopsicosocial. Recordemos que hemos dicho que en la última fase del acoso el agente acosador intentará justificar ante la opinión pública su conducta. Por eso en via judicial, y en cuantos actos vayan encaminados a mostrar ante tercros que, jurídicamente, el acosador está dentro de los lómites del ejercicio de los derechos que invoque, incurrirá en fraude de ley. Si sabemos que alegando los derechos fundamentales, basta con demostrar un principio de prueba unos indicios sobre la vulneración de los derechos,. para que sea la otra parte la que esté obligada a demostrar que no se ha producido tal vulneración, comprenderemos que, en vía judicial, se eleve a la enésima potencia el acoso, pues, con todo el armamento jurídico de las mejores asesorías y de los mejores informes psiquiátricos y psicológicos en contra de la victima, el agente acosador recurra una y otra vez a justificar su conducta en todas las leyes en que pueda ampararse. Hará todo lo que sea, menos 113

reconocer la mínima posibilidad de que la víctima tenga alguna parte de razón. Negará una y otra vez que su conducta sea un riesgo para la víctima. Cuanto más actúe así, mas evidenciará el desprecio hacia la autoidentificación bio -psico-social. Cuanto más insista en que “los demás no se quejan” más estará despreciando al que se queja. El acosador, en vía judicial, está en situación de jaque mate, porque haga lo que haga para seguir acosando, solo conseguirá demostrar que lo está haciendo. Es lo que he dado en llamar “la espiral del acosador”, se enredará en la propia justificación de su conducta. Solo tiene una salida: DEJAR DE JUGAR A GANAR, A DOMINAR e iniciar el aprendizaje cultural de lo lúdico del juego. La víctima está en vía judicial continuamente en situación de jaque. Para que no sea mate, debe utilizar la defensa psico-jurídica más catártica que existe: la defensa colectiva de asociaciones o sindicatos. Y si el acosador decide dejar de jugar a Ganar, asegurarse de que no está simulando para aprovechar el menor descuido y atacarla de nuevo. Especialmente con los testigos mudos, la víctima debería usar una defensa catártica y procurar que la red de acoso se rompa porque alguno desde dentro, ha comprendido lo que es el acoso y decide salirse del grupo acosador. El lector debe haberse percatado ya de cómo se puede explicar a los jueces que, cuanto más se atrincheren en el derecho a ejercer el poder, más estarán eludiendo, ocultando e incluso justificando su conducta violenta. El lector se habrá perc atado de la trascendental importancia de que el derecho a la integridad moral como autoidentificación biopsicosocial, como garantía de no ser puesto en situación de riesgo ni de peligro, sea el bien jurídico que las leyes que quieran regular el acoso en España, declaren firme y claramente que es el principalmente atacado en un proceso de violencia psicológica en el trabajo. El lector, el ciudadano, que apoye o respalde cualquier iniciativa legislativa o modificación ya operada, que insista en la dignidad como bien jurídico atacado, siendo así que esta no es un derecho fundamental, por mucho que sea el núcleo de todos los derechos fundamentales, estará apoyando la indefensión jurídica de las víctimas de acoso. El mobbing es abuso de poder, y no hace falta demostrar la intención, y hay suficientes investigaciones psicológicas, sociológicas, jurídicas y hasta económicas, que demuestran el grave daño a la economía general, a los pilares del Estado democrático de Derecho y a la salud, individual y colectiva, como para fundamental el ejercicio 114

antisocial del acoso. La regla de la inversión de la carga de la prueba, que opera cuando se alegan derechos fundamentales, no es efectiva para la dignidad, por razones de sistemática legal. La combinación del abuso del dere cho como explicación de la conducta de acoso de la que partir, y la doctrina del fraude de ley como explicación de que el agente acosador justifica su violencia, eludiendo el cumplimiento del deber de respetar el derecho a la integridad moral, tiene, además, el efecto práctico de que el abuso del derecho debe prevenirse y evitarse que siga produciéndose, da lugar a la obligación de reparar, y no impide la debida aplicación de la norma que se trata de eludir: la debida aplicación del derecho a la garantía de indemnidad solo es posible adoptando toda la serie de medidas cautelares que protejan el derecho a no ser puesto en situación de riesgo ni peligro la autoidentificación bio -psico-social. Desde la primera fase, si ante un terror ambiental creado por el nuevo “jefe” que aparece revestido de poder, se presenta una queja exponiendo que eso es abusar del derecho y que se pone en situación de riesgo la autoidentificación bio -psicosocial, hoy por hoy se recibiría una respuesta de incremento de la violencia pas ando a la última fase directamente. Por eso hay que elegir bien ante quien se interpone la queja y no abusar del derecho a quejarse. Una comunicación hostil por parte de quien se siente intimidado no es idónea. Pero tampoco lo es no hacer nada. La situació n de cada caso, será la que determine la vía y la intensidad de la defensa desde el primer momento. La fundamentación en el principio de igualdad, la concepción del acoso como acto discriminatorio, sin perjuicio de que sea así, nos parece menos efectivo desde el punto de vista de la defensa jurídica, pues el ataque socio grupal atrinchera al agente acosador tras el escudo de que ante la misma situación, la mayoría no percibe su conducta como abusiva y, sólo excepcionalmente, la mera subjetividad del que reclama protección es la dañada. El término de comparación, si tenemos en cuenta que el ambiente hostil será contradicho por los testigos mudos, únicamente puede salvarse en una defensa jurídica si se insiste en que esa subjetividad es la identificación biopsicosocial.

115

En este momento se está configurando una nueva cultura en las relaciones de trabajo y, lógicamente, encuentra su resistencia en quienes quieren no ya mantener la cultura actual, sino retroceder a épocas pasadas. El entorno social, el bio social de la autoidentificacion de los trabajadores y trabajadoras necesita, también, una respuesta catártica por parte de las autoridades administrativas y judiciales. Autoridades y trabajadores conseguirán neutralizar la violencia e instaurar un nuevo orden, con la intervención de unos terceros: las nuevas generaciones, los niños y las niñas de la vida. Que nadie contamine esta nueva cultura manipulando la información y el desarrollo de la misma. Que nadie nos dé soluciones ni nos impida libre, voluntaria, coparticipadamente, seguir accediendo al saber, al conocimiento de la realidad laboral en su dimensión global y en la concreta de cada caso. Por eso este trabajo solo pretende aportar lo dicho al debate multidicisplinar y coparticipado. 54

EPILOGO : “Una sociedad de individuos es aquella en la que cada cual no solo respeta al otro, sino que le ayuda a ser ese otro que quiere ser, sea cual sea su capacidad o discapacidad. Ese otro quiere ser, siempre, una persona feliz en sociedad. ¡Por el lujo de la Utopía! ¡Por una sociedad sin violencia! ¡POR LA VIDA EN LIBERTAD! “ Zamora, a 1 de Junio de 2003

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120

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MORENO

VERDEJO,

JAIME

El

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habitualidad

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el

art.153...

Fiscal

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l a S e c r et a r i a T e c n i c a d e l a F i s c a l i a G e n e r a l d e l E s t a d o . h t t p : / / w w w . f i s c a l i a . o r g

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M U N D U A T E, L Y B A R Ó N , M ( 2 0 0 3 ) L a m e d i a c i o n c o m o e s t r a t e g i a d e r e s o l u c i o n d e conflictos.Documentación del curso básico de mediación. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales. Junta de Andalucía. Disponible en URL http://www.juntadeandalucia.es/empleoydesarrollotecnologico/anexos/17_8_2.pdf

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NTP 476 Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo Redactores:Félix Martín Daza (Ldo. en Psicología)Jesús Pérez Bilbao (Ldo. en Psicología)CENTRO NACIONAL DE CONDICIONES DE TRABAJOJuan Antonio López García- Silva(Ldo. Medicina. Esp. Medicina del trabajo)GERENCIA INFORMÁTICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL MADRID

¨

-O L A R I E T A ALBERDI . http://www.ucm.es/info/eurotheo/normativa

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Torturas

y

malos

tratos.

P E C E S-B A R B A M A R T I N E Z , G . , D e r e c h o s y d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s , M a d r i d 1 9 9 3 .

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PIÑUEL Y ZABALA, Santander. Sal Terrae.

I. ( 2 0 0 1 )

Cómo

sobrevivir

al

acoso

pscológico

en

el

Trabajo.

¨

P I Ñ U E L Y Z A B A L A , I. l a i n c i d e n c i a d e l m o b b i n g ó acoso psicológico en el trab a j o e n e s p a ñ a . i n f o r m e c i s n e r o s i i s o b r e " v i o l e n c i a e n e l e n t o r n o l a b o r a l ” resultados preliminares del barómetro cisneros ii ® http://www.mobbing.nu

¨

-S A G A R D O Y , J . A . h t t p : / / m o b b i n g . n u / p r e n s a A B C 1 9 0 3 2 0 0 2 - s a g a r d o y . h t m

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-S A N C H E Z

DE

BUSTAMANTE,

T E O D O R O.

LOBATO

DE

PAIVA,M.A

http://www.uv.es/~afd/CEFD/3/Sanchez.html . "Derecho del Trabajo Mínimo. Flexibilización y desreglamentación". Crítica al Derecho del Trabajo Mínimo. Cuadernos de Filosofia del Derecho. 3/2000 Crítica al Derecho del Trabajo Mínimo Http://www.uv.es/~afd/CEFD/3/Sanchez.html

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- S C I A L P I , D I A N A “L a v i o l e n c i a e n l a g e s t i ó n d e p e r s o n a l d e l a A d m i n i s t r a c i ó n Pública, como condición n e c e s ar i a para la corrupción “ http://www.probidad.org.sv/revista . Capítulo V, Violencia en el trabajo. “Violencias sociales” Ariel (2003.)

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TAMARIT, JM Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Aranzadi.

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-U n i v e r s i d a d

de

Verano

de

los

h t t p : / / w w w . d r o i t s h u m a i n s . o r g / u n i / F o r m a t i o n / 0 2 E n s _ i n d i v _ e . h t m. los derechos humanos. -V E L A Z Q U E Z . M

“La

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juridico

legal

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Derechos Informe

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moral

H u m a n o s.

sistemático

en

el

sobre

trabajo

o

mobbig”. http://www.istas.ccoo.es Violencia familiar. Un abordaje desde la i n t e r d i s c i p l i n a r i e d a d . C u r s o d e P e r f e c c i o n a m ie n t o m u l t i d i s c i p l i n a r i o p a r a e g r e s a d o s universitarios. Ministerio del Interior. Universidad de la República de Urugay. 2002

¨

Bibliografia y Jurisprudencia en http://elrefugio- web.org; http://www.mobbing.nu y especialmente en el Centro de Documentacion de la Comunidad Virtual Para el Estudio de la Violencia Psicológica en la Red Rediris C V V- P s i . R e d i r i s . e s http://cvu.rediris.es/pub/bscw.cgi/0/364151 Designada enlace externo de la OMS en el p r o g r a m a “ V i o l e n c i a y S a l u d P u b l i c a ” , e s t a C v v -P s i e s u n p r o y e c t o d e c o p a r t i c i p a c i ó n e q u i l i b r a d a e n t r e a f e c t a d o s y m a s d e 1 0 0 e x p e r t o s e n v i o l e n c i a p s i c o l ó g i c a , d e s d e d i s t intas areas de conocimiento. Está previsto desarrollar este Centro de Documentacion y un curso online con acceso publico y gratuito para información, formación ayuda a afectados y a profesionales, con la garantía de la Red de intercambio de comunicación, debate e informacion de la Universidad Española y Centros de Investigación, lo que la sitúa en el punto de información más riguroso por la calidad cientifica y contraste plural de información, así como p o r s u d e c i d id a v o c a c i ó n d e s e r v i c i o p ú b l i c o 121

NOTAS A PIE: 1

BLANCO,MJ y L.PARADA, J “La Vía penal integrada en el tratamiento de urgencia del acoso moral en el trabajo” LALEY nº 5529; http://authn.laley.net/hdiario/2002/diario_0325_doc1.html “La Vía penal y civil integrada en el tratamiento de urgencia del acoso moral en el trabajo” Aranzadi, Revista quinquenal de Jurisprudencia T.S., TSJ y A.P, abril-2002

2

DI MARTINO asegura que "Rechazamos la idea de que las únicas causas de la violencia en el lugar de trabajo sean individuales. Si nos movemos exclusivamente en torno a este supuesto, no lograremos evitar la reiteración de la violencia ni reprimir los actos violentos que se producen". En lugar de buscar una solución universal para todos los problemas y situaciones, se debe analizar el amplio espectro causal de la violencia y adoptar una gama de estrategias de intervención. Con demasiada frecuencia, la respuesta a la violencia en el lugar de trabajo es limitada, episódica e inconcreta. http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inf/magazine/26/violence.htm

3

Lo que no podiamos imaginar es que hubi era una decidida voluntad politica de ocultar a la sopciedad , que el delito del articulo 173 y 175, se aprobaron en 1995 para sancionar, entre otras cosas, el trato degradante en el entorno laboral, los abusos del derecho en el entorno laboral. Publicamos un avance “Por qué se oculta que es delito?” en http://www.mobbing.nu (ver en esta página a través de búsqueda, pues la permanente revision de su estructura, adecuandose a las noticias y articulos, hace variar el enlace concreto)

4

“Violencias Sociales”. Ariel.2003

5

La participación de afectados no dedicados al estudio del mobbing, garantiza que el abordaje sea, además de multidisciplinar, solidario, esto es, está encaminado fundamentalmente a ayudar a las victimas de lo que es una tortura psicológica.

6

DR. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI Argentina Dr. Honoris Causa por la Universidad do Estado de Río de Janeiro profesor titular de derecho penal y director del departamento de derecho penal y criminología en la facultad de derecho de la universidad de buenos aires. profesor de criminología en la facultad de psicología de la misma universidad, vicepresidente de la asociación internacional de derecho penal. fue magistrado más de veinte años director general del ilanud en 1991 y 1992 diputado federal constituyente en 1994, diputado constituyente y presidente de la comisión de redacción de la constitución de la ciudad de buenos aires en 1996, diputado de la ciudad de buenos aires en 1998 director del instituto de lucha contra la discriminación de 2000 a 2002. http://www.publimatic.com/lasbarricadas

7

Así la denomina Jesús FUENTES LAZARO, Jefe del Servicio de Condiciones Laborales de la Junta de Comunidades de Castilla -La Mancha, en la ponencia que presentó en las Jornadas sobre Prevención de Riesgos Laborales celebradas en Cuenca el 24 de abril pasado. Sindicatos, asociaciones contra el mobbing, representantes de Administraciones Públicas, juristas, psicólogos, afectados y familiares, unieron sus propuestas para iniciar una nueva forma de presión social, coparticipada. Necesariamente tiene que ser presión social, porque las asociaciones de empresarios declinaron participar en estas Jornadas por considerar que la violencia psicológica en el trabajo es poco menos que un invento de cuatro trabajadores insatisfechos.

8

La reciente sentencia juzgado de lo penal numero doce sevilla Juicio Penal Núm. 547/01 es la primera que aplica el art.173 a un proceso de acoso por parte de un paciente a su psicologa “.. Definiendo, en conclusión la situación como insostenible y que afectó tanto a su vida personal como familiar y profesional, como así corroboraron su esposo y sus hijos, que declararon como testigos y narraron como durante varios años se vienen recibiendo continuas llamadas en la vivienda familiar, que había época en las que llamaba hasta 50 veces al día.La conducta del acusado anteriormente expresada y recogida en los hechos declarados probados, que lo son así por las testificales practicadas, no pueden sino considerarse como trato degradante, en los que existe una habitualidad y reiteración de conductas hirientes para la dignidad de la persona, en tanto humillantes y vejatorias y en las que el animo del sujeto activo el inculpado JF. M., no era sino causar una degradación moral de una persona, según resulta del decurso de los hechos, pues palmario parece que si el mismo, como indicó, lo que quería era llamar la atención de la psicóloga,..”

9 BARON, M.; MUNDUATE, L. y BLANCO, M.J. (2003): "La espiral del mobbing" . Papeles del Psicólogo,

nº 84, 71-82, publicación cuatrimestral, que en esta ocasión se retrasó un par de meses. Desde el mes de septiembre del 2002 en que se aceptó la publicación, el requisito de un articulo inédito que exigen estas editoriales, impedía la divulgación del mismo. Los avances publicados en diversas webs de Internet han serivdo para dar a conocer lo fundamental de estas teorias sobre el mobbing.

10

En BILBAO (BIZKAIA) a veintidós de Marzo de Dos mil dos.Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social n° 1,. los presentes autos 107/02 Siguiendo a T. FIELD BulIy in sight. How to predict resist challenge ancombact workplace bullying. Oxford Shire, 1996, podemos afirmar que existe una coincidencia entre los estudios médico-psiquiátricos y los de psicología del trabajo donde, en el sistema británico, se advierte un riesgo grave que pesa sobre el personal (en aquel caso el sanitario) de ser víctimas de este tipo de acoso institucional o psicológico que provoca en general, una aniquilación, una destrucción profesional y psicológica del trabajador hasta provocar una actitud de radical desconfianza en sí mismo y de miedo a la realidad, con sumisión al superior, en unas prácticas que, radicalizadas, se convierten en psicoterror laboral, formulación extrema que sólo será aplicable a casos más radicales (muerte moral del trabajador), pero que no describen de forma global o común el problema social de ésta violencia moral en el trabajo (véase el proyecto de ley presentado en la Cámara Baja italiana el 1.7.96, boletín BOCG del congreso,

122

serie D n°194 11.6 pág. 14) . “ Vease la pagina web de este experto en computadoras y en emporios empreariales de la embergadura del que describe su we http://www.thefieldfoundation.org/tfbio.htm 11

http://www.juecesdemocracia.es/pdf/selecyFormJueces.pdf . Secretariado de Jueces para la Democracia…. considera imprescindible la defensa de un modelo constitucional de jueces que dista mucho de la imagen de opositor tras una mesa camilla “recitando” temas de memoria a un preparador en duermevela...; El temario de judicatura tiene graves carencias en derecho Constitucional y en Derecho Comunitario,…Como complemento a la Escuela Judicial debe conformarse un cuerpo de colaboradores que como tutores supervisen el período de prácticas en órganos jurisdiccionales; la Escuela Judicial ha de tener plenas competencias para confeccionar el listado de tutores atendiendo a criterios distintos de los de antigüedad. Han de articularse cursos de formación específicos para los tutores y reclamar más rigor en sus evaluaciones... Documento de trabajo sobre selección y formación de jueces. la Justicia. Hay aspectos importantes que todavía no se han conseguido sobre todo referidos a la fase de oposición; Jueces para la Democracia no renuncia a una visión integrar del acceso a la carrera judicial que tenga en la Oposición y en la Escuela sus instrumentos fundamentales para la selección, una oposición razonada y razonable al alcance de cualquier ciudadano suficientemente preparado y una Escuela con plenos poderes, con plena capacidad y con la confianza del Consejo, no sometida a los avatares políticos o al juego de mayorías y minorías que pudiera imponerse el Consejo; el proyecto docente, entendido en su sentido más amplio, debe ser uno de los elementos vertebradores de un verdadero pacto por la Justicia. En Barcelona, a 16 de marzo de 2002.

12

http://www.lacerca.com/Cultura/Universidad%20de%20CLM/DIMISION%20GARBERI.pdfv “..DIGO:Que por medio del presente escrito formulo RENUNCIA A LA CARRERA JUDICIAL, al amparo de lo dispuesto en el art. 379 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, renuncia que se justifica, como ya expuse en el Voto Particular formulado a la sentencia contenciosoadministrativa de 7 de junio de 2001, en la OBJECIÓN DE CONCIENCIA respecto del modo, a mi juicio contrario a los valores de imparcialidad y sumisión al imperio de la ley que la Constitución proclama, en que administra la Justicia en materia de Derecho Autonómico el Presidente de la Sala de lo Contenciosoadminisuativo de este Tribunal Superior, así como también, de manera secundaria, en el TRATO INJUSTO, DISCRIMINATORIO Y, EN OCASIONES, ILEGAL, que he recibido en ese Tribunal Superior de Justicia, tal y como se detalla en el ANEXO que se acompaña a este mismo escrito…”

13

http://www.elmundo.es/elmundo/2003/06/12/espana/1055446433.html Hasta tal punto se cuestiona la legalidad democrática que éste ha sido el tema del reciente Jueces y fiscales organizan un congreso sobre la crisis de la legalidad democrática 9 de Junio de 2003 http://www.juecesdemocracia.es/txtComunicados/2003/9jun03.html

14

Generalmente las definiciones legales y jurisprudenciales se centran en describir la conducta, esforzándose en describirla con ejemplos. VELAZQUEZ recoge en su trabajo “La respuesta jurídico legal ante el mobbing” las siguientes: En el "Código de conducta en materia de procedimientos disciplinarios y de reclamación" del Servicio Consultivo Británico para la conciliación y el arbitraje (ACAS), el acoso se define como "un comportamiento ofensivo, malicioso o insultante, un abuso de poder por medios destinados a debilitar, humillar, denigrar o injuriar a la víctima". En Francia, un proyecto de ley relativo a la modernización social incluye un capítulo sobre el acoso en el lugar de trabajo donde se presenta la siguiente definición de acoso: "Ningún empleado debe padecer acciones repetidas de acoso moral, que tienen por objeto o por efecto dañar su dignidad y crear condiciones de trabajo humillantes o degradantes". En Irlanda, el Grupo de Trabajo para la prevención del acoso en el lugar de trabajo propuso, en abril de 2001, la siguiente definición de acoso en el lugar de trabajo: "conducta inapropiada y repetida, directa o indirecta, verbal, física o de otro tipo, que una o más personas dirigen contra un tercero o terceros, en el lugar de trabajo y/o en el curso del mismo, que pueda considerarse con razón que merma el derecho del individuo a la dignidad en el trabajo." Un incidente aislado del comportamiento descrito en esta definición puede constituir una afrenta a la dignidad en el trabajo pero en tanto que incidente puntual no será considerado acoso". En un discurso sobre la legislación contra el acoso en el lugar de trabajo en preparación, el Ministro de Trabajo belga utilizó la siguiente definición: "acoso moral en el trabajo: conductas abusivas y reiteradas de origen externo o interno a la empresa o institución, que se manifiestan en particular mediante comportamientos, palabras, actos intimidatorios, actos, gestos, maneras de organizar el trabajo o escritos unilaterales, que tengan por objeto o puedan dañar la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un trabajador en el desempeño de sus funciones, poner en peligro su empleo o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante u ofensivo." Una ordenanza sueca define el acoso o victimización en el ugar l de trabajo como "acciones recurrentes censurables o claramente negativas que van dirigidas contra empleados concretos de manera ofensiva y pueden tener como consecuencia en la marginalización de estos empleados de la comunidad laboral". (Agencia Sueca para el Entorno Laboral, AFS 1993:17).

15

Así la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7. Murcia. Sentencia 7 marzo 2003., que recoge entre sus fundamentos jurídicos los de la Sentencia de Gerona, desestima una demanda de oficio instada por la Inspección de Trabajo. Sorprende que en este caso la Inspección levantara acta, cuando no es lo usual según las constantes quejas que se leen en los foros dedicados al mobbing. El acta, ciertamente, adolece de los requisitos mínimos para gozar de la presunción de certeza. “..No es que el acta no contenga una descripción minuciosa de las circunstancias constitutivas de la infracción, es que ni siquiera refleja o narra «hechos», aparte de poner en boca de dichos trabajadores tales expresiones genéricas, lo que no permite otorgarles valor probatorio alguno. …Cuarto. Descartada la presunción de veracidad del acta de infracción aportada al proceso, debe decirse desde ahora que tampoco la prueba practicada en juicio ha acreditado la infracción laboral que se imputa a la empresa. En el interrogatorio de los trabajadores afectados, de los cuatro que

123

comparecieron a la vista oral pues D. Andrés R. no lo hizo, D.ª Carmen M. y D.ª Benita Elena L. negaron con rotundidad haber sufrido amenazas, coacciones o vejaciones de ningún tipo. La declaración de D. José Javier A., en el sentido de que D. José H. Jefe de Administración, le amenazó en el despacho de éste con que si no aceptaba el sistema de trabajo en domingos «se iría a la calle», no merece crédito alguno, no sólo por la circunstancia de que dicho trabajador haya sido despedido por motivos disciplinarios en agosto del 2002, despido que no impugnó aquietándose a la sanción, pudiendo existir una cierta animadversión, sino también por el hecho «comprobado» de que pocos días antes d el juicio acudió a la empresa donde se entrevistó con D. Angel T., Gerente y Jefe de Personal, a quien pidió una compensación económica por no acudir a la vista judicial a declarar contra la patronal, tal y como reconoció el propio trabajador, entrevista de la que se ha aportado una grabación realizada por el otro protagonista de la misma, el Sr. T., en la que se constata con claridad el ánimo de lucro…En cualquier caso, ni D. José Javier A. ni D.ª Alicia L. A. aceptaron la oferta empresarial de cambio de jornada, sin que con posterioridad conste ninguna medida de la patronal con respecto a estos dos trabajadores que pudiera interpretarse como represalia o reacción a esa negativa. Quinto. Lo hasta ahora expuesto es suficiente para fundamentar la desestimación de la demanda. No obstante lo cual, aun admitiendo, a los meros efectos dialécticos, que por parte de mandos intermedios hubo presiones, amenazas y coacciones en las entrevistas mantenidas con los trabajadores afectados por el presente procedimiento de oficio con el objeto de que aceptaran el sistema de jornada laboral previsto en el vigente Convenio Colectivo del sector de los grandes almacenes, ello tampoco merecería la calificación de acoso moral de acuerdo con lo que se razona a continuación. 16

BLANCO BAREA,MJ y LOPEZ PARADA,J o “¿Por qué se oculta que en España el mobbing es delito desde 1.995?” http://elrefugio-web.org http://es.geocities.com/elrefugioesjo/delito173.htm http://www.porlaintegridad.org/ocultacion.htm

17

Conocido Lema de los activistas contra el mobbing, verse http://elrefugio-web-org ; http://www.mobbing.nu

18

Este apartado corresponde a la Teoría que la coautora viene desarrollando en los últimos 4 años. BLANCO BAREA, MJ. 18 http://www.porlaintegridad.org/autogobierno.htm Teoría jurídica sobre la integridad moral y la libertad que la autora viene desarrollando desde el año 2000.."El ser humano en su consideración unitaria y global no puede escindirse entre capaces e incapaces, entre sanos y enfermos. La única diferencia está entre los que pueden o no adaptar su vida de acuerdo a su integridad moral (autoidentificación biopsicosocial) los que necesitan algún tipo de complemento para ello y los que tienen la obligación de contribuir solidariamente, de facilitar ese complemento”.

19

D.Luis María Delgado López, D. Fernando Santos Urbaneja, Doña Soledad Martín Nájera, D. Cristóbal Francisco Fábrega Ruíz, D. Carlos Eloy Ferreiros Marcos, D.Pablo Gomez -Escolar Mazuela, ponentes en el “Seminario sobre Protección de Incap aces” celebrado del 24 al 26 de Junio de 2002, CEJAJ, en el que la coautora de este articulo, tuvo oportunidad de exponer su ponencia ¿Tiene el movimiento asociacionista un modelo de protección de Incapaces?. Confiemos en que el sistema de Fiscalia que se pretende implantar promocione y potencie estas Fiscalias de Incapaces.

20

LORELEY CALVO, Fiscal de Uruguay, propone esta denominación.

21

BLANCO BAREA,MJ “Por ello, los que tenemos alguna discapacidad, tenemos derecho a obtener el complemento necesario para, igual que los que no tienen ninguna discapacidad, acercarnos lo más posible al autogobierno, a la autonomía de la voluntad, a la libertad, a la participación en la vida social. Y digo acercarse lo más posible, no igualarse, porque insisto, no todos somos iguales http://www.porlaintegridad.org/autogobierno.htm

22

STC 120/1990, de 2 de Julio: “derecho a ser tratado como un ser humano libre y digno, que conlleva la exigencia de respeto por parte de todos”. TS 2ª, S 06-04-2000, núm. 588/2000, rec. 4665/1998. Pte: García-Calvo y Montiel, Roberto “..Integridad Moral, dado que ésta -como manifestación directa de la dignidad humana- comprende tanto las facetas de la personalidad como las de la identidad individual, el equilibrio psicofísico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano..”

23

Definición Del Psicoterror Laboral Una definición operativa “..El Psicoterror o Mobbing en la vida laboral conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética que es administrada de forma sistemática por uno o unos pocos individuos, principalmente contra un único individuo, quien, a consecuencia de ello, es arrojado a una situación de soledad e indefensión prolongada…” Contenido y Desarrollo del Acoso Grupal/moral ("Mobbing") en el Trabajo.

Autor: Heinz Leymann (TRADUCCIÓN FRANCISCO FUERTES (UJI) EUROPEAN JOURNAL OF WORK AND ORGANIZATIONAL PSYCHOLOGY, 1996, 5(2), 165-184 http://mobbingopinion.bpweb.net/cgi bin/artman/exec/view.cgi?archive=0&num=241 24

http://www.cip.es/isindical/ http://www.prevenciona.com/articulos/descargables/erg_psi/e30.shtml http://europe.osha.eu.int/good_practice/forums/read.php?f=8&i=86&t=86

25

TS 2ª, S 23-04-2001, núm. 701/2001, rec. 3433/1999. Pte: Granados Pérez, Carlos ; TS 2ª, S 06-04-2000, núm. 588/2000, rec. 4665/1998. Pte: García-Calvo y Montiel, Roberto; AP Barcelona , sec. 7ª , S 26-01-2001, núm. 70/2001, rec. 926/2000. Pte: Barrientos Pacho, Jesús María; AP Tarragona , sec. 2ª , A 09-10-2000, núm. 273/2000, rec. 618/2000. Pte: López Causap, Eduardo; AP Madrid , sec. 15ª , S 30-092000, núm. 365/2000, rec. 32/2000. Pte: Jorge Barreiro, Alberto G.; AP Toledo , sec. 2ª , S 19-12-2000, núm. 28/2000, . Pte: Cruz Mora, Juan Manuel de la 20734 AP Barcelona , sec. 3ª , S 17 -04-2000, rec. 278/20000; . Pte: Ingelmo Fernández, Ana AP Avila , S 03-04-2000,

124

núm. 28/2000, rec. 3/2000. Pte: Pando Echeverría, Ignacio; AP Cádiz , sec. 1ª , S 12 -07-1999, rec. 92/1999. Pte: Rodríguez Rosales, Marcelino 26

MARTOS, ANA. Op. citada en bibliografia, explica con un lenguaje claro y senciullo la diferencia entre agresividady violencia, insistiendo en que la frustración que genera la inhibición de la agresividad al final acaba canalizándose de forma inadecuada. Por eso, lo importante, para una persona víctima de acoso, es acudir inmediatamente a las autoridades y juzgados., denunciar, defenderse, y encontrar amparo, porque de lo contrario, los daños a la salud a traves de las distintos tipos de trastornos serán inevitables.

27

(SANMARTÍN)" Gabriela Peyrú y Jorge Corsi. "Violencias Sociales" Ariel. junio 2003

28

La OIT distingue dos tipos de violencia psicológica en el trabajo: las coacciones y el acoso. http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inf/magazine/26/violence.htm

29

Esquema basado en el “Manual de Derecho Penal. Parte general” Aranzadi, 3ª Edición y en más de 50 artículos sobre Derecho Penal, parte general, publicados en La Ley , entre otros http://www.laley.net/hdiario/2000/diario_0314_doc1.html http://www.laley.net/hdiario/2002/diario_0215_doc1.html http://www.laley.net/hdiario/2000/diario_0314_doc1.html http://www.laley.net/hdiario/1999/diario_0205_doc1.html http://www.laley.net/hdiario/2002/diario_0116_doc1.html http://www.laley.net/hdiario/2001/diario_0226_s06t.html

30

Son distintos perfiles del acosador, descritos por expertos como Piñuel, Hirigoyen y Gonzalez de Rivera.

31

PARADA,R. Prólogo a “la desadminstración Pública”. BAUZA MARTORELL, FJ (2001) Marcial Ponns Ediciones Jurídicas.

32

Un buen acercamiento inical a esta materia ofrece en la segunda parte del articulo, SOTO NIETO,F http://www.laley.net/hdiario/1999/diario_1221_ doc1.html REFLEXIONES SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO (Y II) Doctor en Derecho. Ex Magistrado del Tribunal Supremo

33MARINA

SANZ-DIEZ DE ULZURRUN LLUCH http://www.laley.net/hdiario/1999/diario_0205_doc1.html La Comision Por Omision En El Codigo Penal De 1995 .En este trabajo expone la autora, con una excelente técnica clasificadora, los diversos enfoques doctrinales en torno a la denominada comisión por omisión.a

34AP

Toledo , sec. 2ª , S 19-12-2000, núm. 28/2000, rec. 28/2000. Pte: Cruz Mora, Juan Manuel de la

35

http://www.mtas.es/insht/ntp/ntp_476.html

36

.- Carlos Pqarames montenegro "introduccion al management. un nuevo enfoque de la Administración pública." MAP 1988 Un defensor de este dogmatismo economicista, JUAN B. LORENZO DE MEMBIELA , menos pudoroso o mas ingenuamente convencido de la vinctoria absoluta e irreversible del fascismo de las cifras acaba de publicar un artículo en la revista Actualidad Administrativa, num 26, semana del 23 al 29 de junio -2003"Eficacia y organización en la estructura burocrática de la Administración Pública", cuya conclusión final se resumiria en este epigrafe: "El Principio De Eficacia Como Medio Para Superar Los Principios De Mérito Y Capacidad Para Proveer Puestos De Trabajo En La Administración Pública". En definitiva, en la derogacion del artículo 23 (derecho fundamentalisimo) de la Constitución española por un principio contenido en el artículo 103 de la misma.

37

http://www.lexjuridica.com/boletin/articulos/0035.htm

38

(BARÓN,2001)

39

(GEIGER.Editorial Comares.2001). 40

Leyman H. (1996) The Content and Development of Mobbing at work. Eurepean Journal of Work and Organizatonal Psychoogy, 5 29) 165-184 Aparición de algún incidente crítico. Persecución sistemática. Intervención de los Superiores. Abandono del Trabajo. Piñuel, I (2001) Cómo sobrevivir al acoso psicológico en el Trabajo. Santander. Sal Terrae. Gonzalez de Rivera,J.L. El maltrato psicológico. Espasa. Conflicto. Estigmatización. Intervención. Eliminación.

JORGE CORSI, GRACIELA MARIA PEYRU. 2003.”…Sin duda, el comienzo de los actos violentos se percibe como un cierto grado de 'sacudimiento', 'extrañeza' o 'ruptura', dentro de esa continuidad mas calma. En ese preciso momento fijamos la imagen y el sonido de la escena violenta y definimos inmediatamente al victimario y a la victima. Ese punto en el tiempo sera registrado para nosotros como el comienzo de la violencia: el inicio del ataque. Recortado de este modo el principio, procedemos a separar cada momento del otro, cortando los lazos entre las secuencias que concluyen en la violencia. Toda una serie de hechos que la precedieron pasaran a ser relegados a la categoria de antecedentes, es decir, no integrantes de la violencia en si misma….Asi, viviendolo como algo obvio y natural, comenzara una de las operaciones mentales mas importantes que realizamos frente a la violencia: la puntuacion. Mediante esta puntuacion disociante, extensos ciclos de causas y efectos, que pueden ser responsables del evento, no se perciben como vinculados entre si. Debido a las operaciones automaticas de puntuacion y aislamiento, entre otros motivos, resulta muchas veces sencillo un exacto punto de comienzo. Esto, aun en medio de las complejas tramas de causas y efectos reeverberantes que originan las formas de violencia mas sostenidas" 41

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De CASTRO, F. “El negocio jurídico”páginas 137 ss

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vid. Juicios paralelos neutrales en http://www.publimatic.com/lasbarricadas

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En http://elrefugio-web.org y e http://www.porlaintegridad.org puede consultarse “la espiral del mobbing” y esta diapositiva, que lleva un archivo de voz.

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Valga la descripcion que se hace de este tipo de conductas aunque, analizando el articulo, puede discutirse si es o no un sindrome, y si la argumentación en base a la “presión por excelencia” es la que explica, por contraposicion, esta conducta que quizás desde la Psicología social tenga un mejor encuadre. Adviertase que, al fin y al cabo, que al fin y al cabo el trastorno de personalidad que describe,precisa para su valoración o apreciación el análisis de la organización desde la excelencia, que es un concepto dinámico y economicista, lo que distancia la pericial psiquiatrica de la competencia del perito sobre la materia informada.

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MEDIAVILLA,G (2003) Planeta.

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VERDU,V (2003) El Estilo del Mundo. La vida en el capitalismo de ficción. Ed. Anagrama., página 99.

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El acoso moral o psicológico en el trabajo encaja perfectamente entre los términos en los que podemos definir el conflicto si indicamos que entendido con precisión “dos personas o una persona y un grupo están en conflicto cuando al menos una de las partes experimenta frustración ante la obstrucción o irritación causada por la otra parte” (Van de Vliert, 1984, 1993). Esta definición implica que el conflicto es una experiencia subjetiva independientemente de que tenga una base objetiva o no y que al mismo tiempo es un evento intrapersonal y social, ya que se encuentran mezcladas en él, tanto las percepciones y vivencias de los afectados, como las interacciones sociales que las producen; tal es el caso del mobbing .BARON,M

http://www.domotica.net/ir%27es.geocities.com/asacamt 49

http://www.uoc.edu/web/esp/articles/mayor_zaragoza.html La educación, base de la democracia.

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“…Esta actuación ..demuestra una actitud de celo o prudencia en el trabajo..” STSPV 11 de diciembre de 2001. Reyes Nuñez Bartolomé, médico de empresa del Servicio Andaluz del País Vasco, despedida por actuar con todo el celo y prudencia contra órdenes ilegales del Hospital, que vulneraban derechos de los trabajadores, y de la ética del médico de empresa. Una vez más, la última fase del acoso: una indemnización por despido improcedente, cuando no solo no se incumplió, sino que se tuvo una actitud de celo o prudencia en el trabajo, termina con la vida profesional de un trabajador inocente.

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GARCIA,MA Fiscal Jefe de la Audiencia Provincial de Guadalajara. “La Proteccion Penal De La Vida, La Salud Y La Integridad Fisica De Los Trabajadores” http://www.laley.net/hdiario/2000/diario_0511_doc1.html

5 2 h t t p : / / 2 1 6 . 2 3 9 . 5 7 . 1 0 0 / s e a r c h ? q = c a c h e : V O 6 a _ a o t I c E J : w w w . c u m b r e . v e / p g 9-

2 1 . h t m + F E D E R I C O + M A Y O R + Z A R A G O Z A & h l = e s & i e = U T F -8 53

BLANCO BAREA MJ, y LOPEZ PARADA J, “Unidad de acción contra el mobbing desde el pluralismo asociativo” http://www.psicologia-online.com/colaboradores/mjblanco/mobbing.shml

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CLAUSURA DE LOS CURSOS ORGANIZADOS POR LA DELEGACION DE ALUMNOS DE LA FACULTAD DE PSICOLOGÍA DE SALAMANCA. MARZO 2003

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L

A ESPIRAL JURÍDICA DEL MOBBING

Y LA TEORÍA JURÍDICA DE LA SENTENCIA 291/01 DEL JUZGADO DE LO SOCIAL nº2 DE GERONA (Estudio Multidisciplinar Y Solidario Del Acoso Moral En El Trabajo Como Disfunción Social)

Desde La Cvv-Psi. Rediris,

La Comunidad Virtual para el Estudio Multidisciplinar de la Violencia Psicológica, pertenece a la RedIris y es enlace externo de la Organización Mundial de La Salud en el Programa “Violencia y Salud", http://cvu.rediris.es/pub/bscw.cgi/0/364151

Para Quien Pueda Serle Útil ÿ, MªJosé Blanco & Javier López Parada Miguel Barón Duque. Publicado en http://cvu.rediris.es/pub/bscw.cgi/0/423731 Centro de Comunicaciones CSIC RedIRIS

Serrano, 142 28006 Madrid Tel.: (91) 585 51 50

Agosto-2003

“…A menudo la violencia es previsible y evitable. Aun siendo a veces difícil establecer una causalidad directa, algunos factores parecen claramente predictivos de violencia. Identificarlos y medirlos puede servir para advertir oportunamente a las instancias decisorias de la necesidad de actuar.” Informesobreviolenciay salud, OMS 2002 http://www5.who.int/violence_injury_prevention/download.cfm?id=0000000485

“Hemos invertido enormes cantidades en la fuerza para defender a nuestras fronteras, ahora tenemos que invertir en la defensa de nuestra dignidad.” FEDERICO MAYOR ZARAGOZA. http://216.239.57.100/search?q=cache:VO6a_aotIcEJ:www.cumbre.ve/pg9-21.htm+FEDERICO+MAYOR+ZARAGOZA&hl=es&ie=UTF-8

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